Rechtsschutz bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte

Rechtsschutz bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte 

amtlicher Leitsatz:

1. Bei Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte sind die Zivilgerichte zuständig, sofern keine gesetzliche Verpflichtung zu bevorzugter Berücksichtigung eines bestimmten Personenkreises zu beachten ist. Allein die Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes führt nicht zu einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit im Sinne von § 40 VwGO.


2. Voraussetzung für einen Verstoß gegen Art. 3 GG ist, dass der öffentliche Auftraggeber willkürlich, mithin ohne sachlich rechtfertigenden Grund, Vergabevorschriften verletzt und durch die Verletzung dem Bieter deswegen ein Schaden droht. Der staatlichen Stelle, die einen öffentlichen Auftrag vergibt, ist es daher verwehrt, das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich zu bestimmen.


3. Eine willkürliche Diskriminierung von Bietern im Wege der Leistungsbeschreibung liegt vor, wenn die Leistungsbeschreibung in einem solchem Maße fehlerhaft ist, dass eine Vergleichbarkeit der auf ihr basierenden Angebote schlechterdings ausgeschlossen erscheint (hier: Verstoß gegen EnEV).


4. Der Bieter muss Erkundigungen einholen und versuchen, als notwendig erkannte Konkretisierungen durch eine Kontaktaufnahme zu erhalten. Geschieht dies nicht, muss der Bieter die versäumte Sachaufklärung gegen sich gelten lassen.

 

Entscheidung im Volltext:

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

hat die 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder)
auf die mündliche Verhandlung vom 14. November 2007
durch die Vorsitzende Richterin am Landgericht Behnert und die Richter am Landgericht Scheel und Suder,
als beisitzende Richter

für Recht erkannt:

1. Der Verfügungsbeklagten wird es im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt, in dem Vergabeverfahren Nr. 65/152/M/07/Ö zur Baumaßnahme ### Instandsetzung Dach/Fassade, Los 4 – Tischlerarbeiten – Erneuerung Holzfenster – auf der Grundlage des Leistungsverzeichnisses LV-Nr.: 07-08-04 vom 25. September 2007 (Bi. 86 – 112 d.A.) des Architekturbüros ### den Zuschlag zu erteilen.

2. Für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung gegen diese einstweilige Verfügung wird der Verfügungsbeklagten ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, angedroht.

3. Die Kosten des Verfahrens hat die Verfügungsbeklagte zu tragen.

4. Der Streitwert wird auf einen Gebührenwert bis 20.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Die Verfügungsklägerin begehrt die Untersagung der Fortsetzung, insbesondere der Zuschlagerteilung, des Ausschreibungsverfahrens betreffend die Erneuerung der Holzfenster der Turnhalle am ### – LOS 4. Vorausgegangen waren zwei Ausschreibungen (Mehrfamilienhaus ### 30/31 und unter Denkmalschutz stehende ### Gymnasium BL 242 – 260), an denen sich ebenfalls die Verfügungsklägerin beteiligte.

Im Angebotsschreiben bzgl. der ### (Bl. 231 f.) rügte die Verfügungsklägerin drei Umstände:

• Mit der im Vortext angegebenen Berechnungsmethode des Uw-Wertes und den Glasangaben könne die Anforderungen der DIN EN ISO 10077-1 nicht erfüllt werden;

• Mangels Materialangaben könne nicht geprüft werden, ob die bauphysikalischen Kenndaten nach DIN 4108-2, -3 und -6 erfüllt werden; hiervon sei auch der erforderlich SD-Wert der Abdichtungsfolie abhängig.

• Die Einhaltung der DIN 12208 (Schlagdichtheit) könne mit den Kastenfenstern nicht eingehalten werden.

In Bezug auf die vorausgegangene Ausschreibung des Fensteraustausches ### 30/31 beanstandete die Handwerkskammer im Schreiben vom 14. Februar 2007 (Bl. 233), dass die Anforderungen der VOB/A nicht eingehalten würden. Insbesondere würden zahlreiche Positionen den Anforderungen der EnEV nicht gerecht. Als Beispiel wurde auf die gewählte Einfach- bzw. Isolierverglasung der Positionen 27.1.001 und 27.1.000 verwiesen. Auch der Anschluss der Fenster an das Mauerwerk entspreche nicht den Vorgaben des Wärmeschutzes. Die Mindestoberflächentemperatur von 12,6 C werde nicht – jedenfalls nicht ohne zusätzliche planerische Maßnahmen und Festlegungen zur Art der Abdichtung – eingehalten.

Im Angebotsschreiben für die Arbeiten ### (Bl. 261) findet sich der Hinweis, dass die Anforderungen des RAL-Leitfadens nicht eingehalten werden. Die Gefahr der Schimmelbildung sei nicht ausgeschlossen, da die Oberflächentemperatur zu niedrig sei und die Tauwasserfreiheit der Fugen nicht sichergestellt werde.

Aufgrund von Streitigkeiten fand ein Gespräch statt, über dessen Inhalt im Protokoll vom 12. Juni 2007 (Bl. 239 f) festgehalten wird, dass die Verfügungsbeklagte drei Planungsbüros beauftragt hat, die zugesagt hätten, die WärmeschutzVO eingehalten zu haben. Es bestünden jedoch bekanntermaßen bundesweit Probleme mit der Einhaltung der Anforderungen.

Der Wärmeschutz- und Energieeinsparnachweis des Planungsbüros ### (Bl. 356 – 402 d.A.) stellt fest, dass der Primärenergiebedarf anstelle der angegebenen 30,84 kWh/m3a mit 41,94 kWh/m3a anzusetzen sei, die Abeichung um bis zu 40 % jedoch nach § 8 Abs.2 EnEV gestattet werde (357). Hier belaufe sich die Überschreitung auf 36,7 %. Er wurde von der unteren Baubehörde unter dem 23. Juli 2007 geprüft (Bl. 352 ff). Dabei wurde festgestellt, dass der Wärmedurchgangskoeffizient der geänderten Bauteile Fenster und oberste Geschossdecke unter den Höchstwerten laut Tabelle 1 des Anhangs 3 der EnEV liege.

Die Angebotsfrist endete am 25.0ktober 2007, die Zuschlagfrist am 8. November 2007, die im Hinblick auf das hiesige Verfahren bis zum 16. November 2007 verlängert wurde. Wegen der Einzelheiten der Angebotsunterlagen wird auf diese (Bl. 67 – 112 d.A.) verwiesen. Die Verfügungsklägerin hat an diesem Tag ihr Hauptangebot über 55.586,09 EUR brutto sowie ein Nebenangebot zur Ausführung der Leistung entsprechend den anerkannten Regeln .der Technik abweichend vom Leistungsverzeichnis über 62.199,52 EUR abgegeben (113 ff) und rügte die Ausschreibung, da das Leistungsverzeichnis nicht die nach § 9 VOB/A nötigen Angaben enthalte. Zudem werde die erforderliche schimmelpilzrelevante Oberflächentemperatur der Fenster nicht erreicht werden. Auch die Tauwasserfreiheit der Fensterfuge sei nicht zu erreichen. Schließlich werde der Mindestwärmeschutz nicht erreicht.

Kein anderer Bieter äußerte vergaberechtliche Bedenken. Anfragen erfolgten keine.

Insgesamt gaben 9 Bieter folgende Angebote ab:

1.) 66.480,54 EUR – geprüft

2.) 66.024,16 EUR – geprüft

3.) 70.982,31 EUR – geprüft 66.024,16 EUR

4.) 64.634,80 EUR – geprüft

5.) 51.220,72 EUR + Nebenangebot – geprüft

6.) 179.273,21 EUR – geprüft

7.) 57.012,45 EUR – geprüft

8.) 51.010,13 EUR – geprüft 51.010,14 EUR

9.) 55.586,09 EUR – geprüft

Die Verfügungsklägerin rügt Fehler im Bauleistungsverzeichnis, die in den Ausschreibungen der Verfügungsbeklagten wiederholt und systematisch enthalten seien.

1. unzureichende Leistungsbeschreibung
Die Leistungsbeschreibung enthaltene keine ausreichenden Angaben für die Preiskalkulation, da die Vorgaben des Leitfadens zur Planung und Ausführung der Montage von Fenstern und Haustüren nicht eingehalten würden.

a) Beispielsweise bei den Verglasungssprossen (Position 027.8, Bl. 88 f. d.A.) werde der Hersteller "BUG" und das Fabrikat "3 IV 68" angegeben, ohne dass der Zusatz "oder gleichwertig" zugesetzt worden sei, § 9 Nr. 10 VOB/A. Zudem könnten diese Sprossen nicht mehr geliefert werden, da es sich um veraltete Vorgaben handle, die am Markt nicht mehr erhältlich seien. Zudem beinhalteten die Angaben ein ungewöhnliches Wagnis iSv § 9 Nr.2 VOB/A, da sich der Wärmedurchgangskoeffizient der Fenster (1.1,) mangels Berechnung anhand aller Bauteile des Fensters nicht errechnen lasse und daher die Einhaltung des Wertes der EnEV, Anhang 3, Tabelle 1 von max. 1,7 W/m2k nicht überprüfen lasse.
Aus der jetzt vorgelegten Energiebedarfsberechnung ergebe sich zudem, dass der Wärmedurchgangskoeffizient mit 1,6 W/m2k angesetzt worden sei, ohne dies bekannt zu geben. Bei Abnahme bestehe die Gefahr der Mängelrüge.

b) Es fehlten Planungsvorgaben / Ausführungsplanungen
aa) beispielsweise für den Regelanschluss: im Fließtext der Ausschreibung werde eine "innere umlaufende Verleistung aus Holz bis zur Fensterlaibung" gefordert (Seite 4 LV), was nach dem RAL-Leitfaden, Checkliste Position 1. planerisch dargestellt werden müsse. In Bezug auf die Anpassung des Rahmenunterstrichs sei nicht erkennbar, dass eine Aussparung zu kalkulieren sei.
bb) Auch würden Angaben zum Wärme- und Feuchteschutz fehlen: angegeben werde "Montage nach RAL, innen dicht, außen offen", ohne dass detaillierte Angaben zum Wärme-und Feuchteschutz unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Altbaus (physikalische Anforderungen, konstruktive Details) entsprechend Position 5 der RAL-Leitfaden Checkliste gemacht worden seien.
cc) Ebenfalls fehlen würden Vorgaben zum zu verwendenden Dichtvlies, von dem es verschiedene Arten mit unterschiedlichen Dampfdurchlässigkeitswerten zu unterschiedlichen Preisen gebe. Die DIN 4108 Beiblatt 2 enthalte für Altbauten keine Vorgaben. Damit fehle es an Angaben entsprechend Position 9 des RAL-Leitfadens, Checkliste.

c) Fehlen würden Angaben zu baulichen Vorleistungen anderer Gewerke, da es beim Abbruch der Fenster zu Unebenheiten im Mauerwerk komme und unklar sei, ob der sog. Glattstrich mitgeschuldet sei.

d) Ein ungewöhnliches Wagnis iSv § 9 Nr. 2 VOB/A und umfangreiche Vorarbeiten iSv § 9 Nr. 1 VOB/A stelle es dar, wenn die "Leistung nach örtlichem Aufmaß herstellen, liefern und fachgerecht einbauen, einschließlich aller notwendigen Vorleistungen und Befestigungsmittel" ausgeschrieben werde. Das Aufmaß werde erst nach dem Zuschlag genommen.

e) Ein ungewöhnliches Wagnis durch eine unzureichende Leistungsbeschreibung sei auch darin zu sehen, dass Altbaufenster (Position 027.8 bis 27.17) nicht hinreichend beschrieben seien und in einer Höhe von 5 m auch nicht ohne erheblichen Aufwand in Augenschein genommen werden könnten.

f) Es fehlten zudem planerische Vorgaben (Ausführungsplanungen) zu der Ausführung der Innenfensterbänke (Position 027.18 und 027.19), da es insoweit Unterschiede bedingt durch den Baubestand und der Befestigungstechnik gebe.

2. fachliche Mängel in der Leistungsbeschreibung

a) Die Angaben zum sichtbaren Rahmenanteil (Position 027.8) seien widersprüchlich. Es werde angegeben, dass dieser maximal 1 cm betragen dürfe, während sich aus den Lichtmaßen und Rahmen ergebe, dass mindestens 3 cm Überstand entstehen. Blatt D.2.1 sehe sogar ein Lichtmaß von nur 1,24 cm vor.
b) Es bestehe die Gefahr der Schimmelpilzbildung, da die Mindesttemperatur von 12,6 C am Innenmauerwerk nicht eingehalten werde. Es würden nur Temperaturen von 11,86 bzw. 11,98 C erreicht.
c) Die Fensterfugen des Innenbereichs sei nicht komplett tauwasserfrei (vgl. Mähnert: Isothermen- und Feuchteberechnung).
d) Der Mindestwärmeschutz im gesamten Gebäude fordere Temperaturen von 13 C, die beim Wandanschluss nicht erreicht würden.
e) Die Art und Weise der Fugendämmung sei nicht vorgegeben und weder durch Bauschaum noch durch Wolle würden die Wärmedämmwerte erreicht. Erforderlich seien zusätzliche Dämmplatten im Innenbereich.

Wegen der Einzelheiten der Berechnung zu den Punkten 2 b – d) wird auf die Isothermenberechnung des Dipl. Ing. ### vom 21. Oktober 2007 Bezug genommen (Bl. 153 ff d.A.)

Die Verfügungsklägerin beantragt,

1. der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung bis auf Weiteres zu untersagen, das Vergabeverfahren Nr. 65/152/M/07/Ö zur Baumaßnahme ### – Instandsetzung Dach/Fassade, Los 4 – Tischlerarbeiten – Erneuerung Holzfenster fortzusetzen, insbesondere den Zuschlag zu erteilen.

2. für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung gegen diese einstweilige Verfügung der Verfügungsbeklagten ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, anzudrohen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, dass der Verfügungsklägerin die Rechtsschutzmöglichkeit zu versagen sei, da § 9 VOB/A kein Schutzgesetz darstelle. Für einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch aus culpa in contrahende fehle es daran, dass die Verfügungsklägerin den Zuschlag erhalten würde. Es ist beabsichtigt diesen dem Angebot Nr. 8 zu erteilen. Auch ein Schaden könne nicht eintreten, da die Verfügungsklägerin bei angemeldeten Bedenken keine Gewährleistung übernehmen müsse.
Bei der RAL-Richtlinie handle es sich um eine freiwillige Industrieübereinkunft und keine gültige Verordnung, sodass ihr nur Empfehlungscharakter zukomme.
Detailzeichnungen der Ausführungsplanung seien erst für die Leistungsphase 6 vorzulegen, nicht bereits für die Ausschreibung. Zudem seien die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit zu beachten. Die Einholung eines bauphysikalischen Gutachtens sei unverhältnismäßig.

Zu den Beanstandungen führt sie aus:

• Die Angabe BUG sei wegen des Denkmalschutzcharakters gewählt worden. Da die Sprosse besonders schmal zu wählen sei, habe auf vorgefertigte Elemente zurückgegriffen werden müssen. Es bestehe daher ein besonderes Interesse an der gewählten Bezeichnung. Alle Bieter hätten die Ausschreibung richtig verstanden und ein gleichwertes Produkt angeboten (BGH, MDR 1997, 636).
Der Uw-Wert sei berechenbar: Der Ug-Wert sei mit 1,1 angegeben, der Uw -Höchstwert von 1,7 ergebe sich aus der EnEV.

• Eine Randdetailplanung sei nicht erforderlich, da sich die Fräsung aus dem Ausschreibungstext ergebe: "Aussparung im Rahmenunterstrich zur Aufnahme der bauseitig äußeren Fensterbankabdeckung aus vorhandenen Klinkerplatten".

• Ein Glattstrich sei nicht gewollt. Neben dem Dichtband ergebe sich zusätzlicher Schutz aus der umlaufenden dauereleastischen Versiegelung der Fuge.

• Die Fenstermaße seien vorgegeben; Abweichungen seien in Höhe von max. 1 cm zu erwarten;

• Die Altbaufenster würden kein Wagnis begründen.

• Der Einbau der Innenfensterbänke sei hinreichend beschrieben mit "Regelanschluss".

• Die Außenfensterbänke seien aus Metall im Rahmen der Klempnerarbeiten anzubringen: Der Anschluss werde beschrieben: "mit Sägeschnitt im Rahmenunterstück zur Aufnahme der bauseitigen äußeren Fensterabdeckung aus Titanzinkblech".

• Die Anforderungen der DIN 68121 sei gezielt eingeschränkt worden von 8 cm auf 6 cm Rahmenbreite: Die abweichende Vorgabe betreffe nur den Plan Altbestand, nicht den Neubau.

• Die unzureichende Temperatur werde bestritten. Eine Dämmung sei aus denkmalschutzrechtlichen Vorgaben nicht möglich.

• Eine Tauwasserbildung werde nicht erwartet: Die Stellungnahme basiere nicht auf einer konkreten Messung, sondern einer Rechnung anhand der Materialkenndaten. Bedenken seien nicht angegeben worden. Jedenfalls sei aufgrund des großen Luftvolumens und der flachen Laibung und die hierdurch bedingte ständige Luftumspülung kein Bauschaden zu erwarten.

• Beide seitens der Verfügungsklägerin benannten Baustoffe seien möglich und erfüllten die Anforderungen.

In Bezug auf die Beanstandungen könne nicht auf die gutachterliche Stellungnahme des Büros ### verwiesen werden, da der andere Sachverständige Gesellschafter der Verfügungsklägerin sei, sodass es sich um ein Gefälligkeitsgutachten handle, zumal er nicht öffentlich bestellt und vereidigt sei.
Die Stellungnahme des Herrn ### beziehe sich auf das Vorhaben Tunnelstraße. Alle drei Bauvorhaben würden unterschiedliche Anforderungen stellen.

Auch fehle der Verfügungsgrund, nämlich erhebliche wirtschaftliche Nachteile für Verfügungsklägerin in der Form einer irreparablen, eine Notlage verursachende Schädigung. Diese könne nur auf Seiten der Verfügungsbeklagten eintreten, da bei fehlender Vergabe bis zum Jahresende Fördergelder in Höhe von 216.412,61 EUR verloren gingen. Bei einer Neuausschreibung könne der Zuschlag nicht mehr bis zum 31. Dezember 2007 erteilt werden. Auch seien andere Gewerke bereits vergeben, wie z.B. die Gerüststellung, Fassadenarbeiten und das Dach, sodass Mehrkosten entstünden. Auch sei beabsichtigt, die Arbeiten in möglichst weitgehendem Umfang während der Schulferienzeit auszuführen, um den laufenden Schulbetrieb in möglichst geringem Maße zu beeinträchtigen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet.

1.

Der Rechtsweg zur ordentlichen Gerichtsbarkeit ist eröffnet, da es sich um eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit nach § 13 GVG, Art. 19 Abs.4 Satz 2 GG handelt. Bei Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte sind die Zivilgerichte zuständig, sofern keine gesetzliche Verpflichtung zu bevorzugter Berücksichtigung eines bestimmten Personenkreises zu beachten ist. Allein die Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatz führt nicht zu einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit iSv § 40 VwGO (BVerwG, NJW '2007, 2275 ff; LG Bad Kreuznach, 1BR 2007, 386; Pietzcker, NJW 2005, 2881 ff).

Der Verfügungsklägerin ist im Einklang mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 13. Juni 2006 auch eine Primärrechtsschutzmöglichkeit nach den §§ 935, 940 ZPO einzuräumen, die lediglich aus tatsächlichen Gründen vielfach nicht wahrgenommen werden kann. "Das Ob und inwieweit den Interessenten Primäransprüche im laufenden Vergabeverfahren zustehen, hängt mangels besonderer Regeln von den Vorgaben der allgemeinen Rechtsordnung ab (vgl. Rudolf, in: Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 2. Aufl., 2005, Rn. 80 ff., m.w.N.)". Entsprechende Ansprüche können sich aus § 823 Abs.2 BGB iVm einem Schutzgesetz sowie aus einem anerkanntermaßen bestehenden vorvertraglichen Schuldverhältnis nach §§ 311 Abs.2, 241 Abs.2 BGB ergeben.

Die Gegenansicht, wonach nach Art 19 Abs.4 GG aufgrund der historischen Erfahrung lediglich Rechtsschutz gegen die Missachtung des Rechts durch ein Handeln der dem Bürger übergeordneten und ggf. mit Mitteln des Zwangs arbeitenden Exekutive zustehen soll, d.h. sich der Einzelne sich zu den Träger staatlicher Gewalt in einem Verhältnis typischer Abhängigkeit und Unterordnung befindet (Weyand, Vergaberecht, 2007, Rn 1243), kann nicht gefolgt werden. Auch wenn die Vergabestelle als Nachfrager am Markt tätig wird, um den Bedarf an bestimmten Gütern oder Leistungen zu decken, ohne bei der Vergabeentscheidung auf eine übergeordnete öffentliche Rechtsmacht zurückzugreifen, lässt sich damit ein quasi rechtsfreier Raum bis zur Zuschlagserteilung in Ausschreibungen unterhalb der Schwellenwerte des § 100 GWB, § 2 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) nicht rechtfertigen. (Weyand, a.a.O., Rn 1247 f a.A.; OLG Oldenburg vom 16. Mai 2002, Az. 5 0 1319/02; Weyand, Vergaberecht, 2007, Rn 1478 und 1244, 1238).

2.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist auch begründet.

Die Verfügungsklägerin kann nach § 823 Abs.2 BGB in Verbindung mit Art. 3 GG verlangen, dass die Zuschlagserteilung zu dem derzeit maßgeblichen Leistungsverzeichnis unterlassen wird.

Insoweit genügt nicht bereits jede Verletzung der Vergabevorschrift des § 9 VOB/A, da die VOB/A bei Vergabeverfahren unterhalb der vorgenannten Schwellenwerte rein verwaltungsinternen Charakter haben. Ausgangspunkt des nationalen öffentlichen Vergaberechts ist bei dieser Ausschreibung wegen der Nichtgeltung der §§ 97 ff GWB weiterhin nur die haushaltsrechtliche Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers zur Einhaltung der VOB/A bei der Ausschreibung und Vergabe von Bauleistungen (Ingenstau/Korbion-Vygen, HOAI, Einl. Rn.33, BGH, NJW 1997, 61, 61 zu § 27 GWB a.F.; Leinemann, Die Vergabe öffentlicher Aufträge, Rn 290 m.w.N.) § 9 VOB/A ist daher kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs.2 BGB (BGH VersR 1995, 764; BauR 1994, 236, 238; BGH VersR 1965, 764, Schleswig-Holsteinisches OLG NZBau 2000, 207, 208; OLG Stuttgart, NZBau 2004, 395, 396; Leinemann, a.a.O., Rn 258).1

Ob die tatsächliche Vergabepraxis mit dem Hinweis auf die VOB/A allein unter der Überschrift "Bewerbungsbedingungen" (Bl. 73 d.A.) zu einer Selbstbindung der Verwaltung führt, kann dahinstehen. Die Verdingungsordnungen als verwaltungsinterne Regelungen über Verfahren und Kriterien der Vergabe können zwar zu einer unmittelbaren Rechtsrundlage werden, jedoch befindet sich in der Ausschreibung bei den angeführten Vertragsbestandteilen gerade kein entsprechender Hinweis auf die VOB/A (Bl. 67 R d.A.). Ob für eine Selbstbindung der Verwaltung der Hinweis auf die Verdingungsordnung unter der Rubrik Bewerbungsbedingungen genügt, braucht nicht entschieden zu werden, da jedenfalls ein Verstoß gegen Art. 3 GG vorliegt.

Voraussetzung für einen Verstoß gegen Art. 3 GG ist, dass der öffentliche Auftraggeber willkürlich, mithin ohne sachlich rechtfertigenden Grund, Vergabevorschriften verletzt und durch die Verletzung dem Bieter deswegen ein Schaden droht (Schleswig-Holsteinisches OLG, BauR 2000, 1046, 1048). Der staatlichen Stelle, die einen öffentlichen Auftrag vergibt, ist es daher verwehrt, das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich zu bestimmen (Weyand, a.a.0, Rn. 1248). Eine willkürliche Diskriminierung von Bietern im Wege der Leistungsbeschreibung liegt vor, wenn die Leistungsbeschreibung in einem solchem Maße fehlerhaft ist, dass eine Vergleichbarkeit der auf ihr basierenden Angebote schlechterdings ausgeschlossen erscheint (1.VK Bund vom 6. März 2002, Az.: VK 1-05/02; VK Lüneburg vom 18. Dezember 2003, Az. 203-VgK-35/2003; Weyand, a.a.O., Rn. 4063).

a)

Die Fehlerhaftigkeit der Ausschreibung beruht im Ergebnis der Beweisaufnahme darin, dass die Anforderungen des Feuchtigkeits- und Wärmeschutzes der EnEV entweder unter Zugrundelegung der üblichen Parameter nicht eingehalten werden, oder aber ohne Hinweis im Leistungsverzeichnis nicht vorausgesetzt werden. Da diese Anforderungen an die • zu verwendenden Materialien bzw. Einbauvarianten für die Fenster Auswirkungen auf die Preiskalkulation haben, ist eine vergleichbare Preiskalkulation insgesamt und nicht nur in Bezug auf einen einzelnen Punkt ausgeschlossen.

Aufgrund der Vernehmung der Sachverständigen ### und der dies im Grundsatz bestätigenden Aussage des Zeugen ### ("Die Berechnungsangaben sind nicht von der Hand zu weisen") steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass entsprechend der Isothermenberechnung des Privatgutachters ### vom 21. Oktober 2007 die Anforderungen der DIN 4108 Teil 2 und Teil 3, in Bezug auf die Mindesttemperatur von 12,6 C im Gebäude, am Innenmauerwerk und am Wandanschluss nicht eingehalten werden (Bl. 153 ff d.A.) und damit im Bereich der Mineralfaserwolle als Dichtmaterial und dem Mörtel die Gefahr der Tauwasserbildung bestehe (Bl. 166 d.A.). Ausgeschrieben ist daher eine Leistung, die mangels anderer Anhaltspunkte im Leistungsverzeichnis bei Ausführung nicht den anerkannten Regeln der Technik entspräche und daher mangelhaft wäre. Der unabhängige Sachverständige ### hat aufgrund seiner Fachkunde die Berechnungsweise bestätigt und bekundet, dass die angesetzten Materialkenndaten bereits in Bezug auf verschiedene Punkte eine hochwertige Ausführung beinhalten und jedenfalls keine höherwertigen Mindesttemperaturen erreicht würden. Auch der Zeuge ### verweist darauf, dass die in die Berechnung einbezogene Innendämmung gar nicht ausgeschrieben sei.

Zwar kann ein Verstoß gegen die Verordnung über energiesparenden Wärmeschutz und energiesparende Anlagentechnik bei Gebäuden (EnEV, Stand 1. 10. 2007) nicht festgestellt werden, da nach § 28 dieses Gesetzes diese für Vorhaben mit einem Bauantrag vor dem 1. Oktober 2007 keine Anwendung findet. Hiervon ist bei einer Ausschreibung bereits im September 2007 auszugehen. Auch findet § 7 EnEV a.F. nur auf zu errichtende Gebäude Anwendung, Die Ausnahmeregelung des § 8 Abs.2 EnEV a.F: (jetzt § 9 Abs.1 EnEV n.F.) berechtigen nur zu einer Abweichung in Bezug auf den Jahres-Primärenergiebedarf um nicht mehr als 40 %, berechtigen jedoch nicht zur Nichteinhaltung der anerkannten Regeln der Technik in Bezug auf den Wärme- und Feuchtigkeitsschutz, die der Vermeidung der Gefahr einer Schimmelbildung dienen. Auf das tatsächliche Auftreten von Schimmel und Tauwasser bzw. Folgeerscheinungen kommt es nicht an.

Die Verfügungsbeklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass allein anhand des streitgegenständlichen Leistungsverzeichnisses – Tischlerarbeiten – eine Isothermenberechnung nicht möglich sei. Vielmehr ergibt sich aus den entsprechenden Bestätigungen sowohl des Sachverständigen ### als auch des sachverständigen Zeugen ###, dass das Leistungsverzeichnis lückenhaft und damit mangelhaft ist. Die Bieter müssen anhand der angegebenen Parameter überprüfen können, ob eine mit den gesetzlichen Anforderungen der DIN 4108 Teil 2 und 3 im Einklang stehende Leistung erreicht wird.

Die Verfügungsbeklagte war auch bereits auf die fehlen DIN-Gerechtheit in Bezug auf den Wärme- und Feuchteschutz aufmerksam gemacht worden. Im Schreiben der Handwerkskammer vom 14. Februar 2007 wird auf unzureichende Materialangaben zur Überprüfbarkeit der DIN-Gemäßheit und die zu wählende Abdichtungsfolie hingewiesen.
In Bezug auf die Ausschreibung weist die Verfügungsklägerin im Angebot vom 14. August 2007 (Bl. 242 d.A.) darauf hin, dass das die ausgeschriebenen Leistungen die Mindestoberflächentemperatur nicht sicherstellen und eine Tauwasserbildung nicht ausschließen würden. Dennoch wurde – wie der Zeuge ### bestätigte – im hiesigen Ausschreibungsverfahren zielgerichtet von der Erstellung zur Überprüfung der Einwendung einer Isothermenberechnung abgesehen. Es handelt sich mithin nicht um ein einmaliges, ggf. entschuldbares Versehen.

Keinen tragfähigen Einwand stellen auch der Hinweis auf den Denkmalschutz und in Bezug auf diesen erfolgte Absprachen mit der unteren Denkmalschutzbehörde dar. Abgesehen davon, dass die Ausnahme und Befreiungstatbestände der §§ 24 Abs.2, 25 Abs.1 n.F. EnEV stets einen entsprechenden Bescheid der zuständigen Behörde voraussetzen, der nicht erkennbar ist, greifen auch die dort angeführten Gesichtspunkte hier nicht erkennbar ein. Weder ist erkennbar, dass die Einhaltung der Anforderungen zwingend die Substanz oder das Erscheinungsbild beeinträchtigt, noch einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern bzw. eine unbillige Härte bedeuten. Entsprechende konkrete Darlegungen fehlen seitens der Verfügungsbeklagten. Jedenfalls wären derartige Umstände den Bietern mitzuteilen, was nicht geschehen ist.

Mit der Abweichung von den anerkannten Regeln der Technik ist auch eine Vergleichbarkeit der eingegangenen Angebote ausgeschlossen. Die bietenden Fachunternehmen müssen – sofern sie nicht den Hinweis erhalten haben, dass die Anforderungen nicht gelten sollen – mangels entsprechenden Hinweises im Leistungsverzeichnis davon ausgehen, dass eine DIN-Gemäßheit der Leistungen dem Angebot zugrunde zu legen ist. Wie sie diese sicherstellen, lässt sich dann dem Angebot nicht entnehmen. Die Vergleichbarkeit der Leistungen ist daher bereits im Ansatz nicht mehr gegeben, was die Annahme von Willkür rechtfertigt.

b)

Dass es sich um eine systematische Mangelhaftigkeit der Ausschreibung handelt, wird dadurch verstärkt, dass die Abweichung von den gesetzlichen Vorgaben auch an einem weiteren Punkt nicht bekannt gegeben wurde, nämlich der Rahmenbreite. Bereits nach der Einlassung der Verfügungsbeklagten sei mit den angegebenen Zahlen bewusst von den Angaben der DIN 68121 abgewichen worden. Auch dies kann ein Bieter nicht erkennen, der seine Leistungen unter Einhaltung der allgemeinen Regeln der Technik, wozu insbesondere die DIN-Vorschriften gehören, anbieten muss.

c)

Darüber hinaus liegt im Hinblick auf die Ausschreibung der Verglasungssprossen (Position 027.8, Bl. 88 f. d.A.) infolge der Herstellerbezeichnung "BUG" und Fabrikatangabe mit "3 IV 68" ohne Zusatz "oder gleichwertig" ein Verstoß gegen europäische Grundrechte vor. Vergabestellen müssen nach der Entscheidung des EuGH auch bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte das primäre Europarecht, insbesondere das Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot sowie auch das Diskriminierungsverbot beachten (EUGH, Urteil vom 20. Oktober 2005, Az.: C-264/03). Eine diskriminierungsfreie Beschreibung des Auftraggegenstand erfordert, dass – soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist – in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder Marke, Patente, Typen eines bestimmten Ursprungs oder einer bestimmten Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Selbst wenn der Auftragsgegenstand eine solche Angabe rechtfertigt, muss der Zusatz "oder gleichwertig" enthalten sein. Auch die von der Verfügungsbeklagten angeführten denkmalschutzrechtlichen Gesichtspunkte rechtfertigen keine andere Auffassung, wenn insbesondere die ausgeschriebenen Sprossen am Markt nicht mehr erhältlich sind. Enthält das Leistungsverzeichnis eine unerfüllbare Forderung, muss der Auftraggeber grundsätzlich das eingeleitete Vergabeverfahren entweder gemäß § 26 Nr.1 VOB/A aufheben oder diskriminierungsfrei das Leistungsprogramm, soweit zur Beseitigung unerfüllbarer Anforderungen erforderlich ist, ändern und den Bietern angemessene Gelegenheit zur Abgabe neuer Angebote auf der Basis der veränderten Leistungsprogramm geben (BGH vom 26. September 2006, Az.: X ZR 14/06; vom 1, August 2006, Az. X ZR 115/04).

d)

Auf etwaige weitere Ausschreibungsfehler (insbesondere wegen unzureichender Planungsangaben und den fachlichen Fehler in Bezug auf die Fugendämmung) kann sich die Verfügungsklägerin hingegen nicht berufen, da entsprechend Ziffer 1 der Bewerbungsbedingungen (Bl. 73 d.A.) im Einklang mit § 17 VOB/A bei erkannten Fehlern grundsätzlich zunächst ein Klärungsversuch zu erfolgen hat. Der Bieter muss Erkundigungen einholen und versuchen, als notwendig erkannte Konkretisierungen durch eine Kontaktaufnahme zu erhalten (OLG Frankfurt Beschluss vom 23 Dezember 2005, Az.: 11 Verg 13/05; VK Schleswig Holstein, Beschluss 21.12.2005, VK-SH 29/05; VK Sachsen vom 7. Juli 2005, Az 1/SVK/061-05). Geschieht dies — wie vorliegend — nicht, muss der Bieter die versäumte Sachaufklärung gegen sich gelten lassen (zu § 17 V013/A: Weyand, a.a.O., Rn 4713).

e)

Soweit sich die Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung zusätzlich auf eine drohende Mängelrüge beruft, da die nicht zu den Ausschreibungsunterlagen gehörenden Berechnungsunterlagen der Verfügungsbeklagten zum Wärmedurchgangskoeffizienten (B1. 359 d.A.) abweichend von dem nach der EnEV einen einzuhaltenden Wert von 1,60 ansetzt, rechtfertigt dies keine Verfahrensunterbrechung. Diese Berechnung gehört nicht zum Vertragsgegenstand und begründet daher keine Anforderungen an die Mängelfreiheit. Eine Ungleichbehandlung der Bieter lässt sich nicht erkennen. Alle Bieter gehen mangels abweichender Angaben vom gesetzlichen Maximalwert Uw von 1,7 aus.

3.

Ob ein entsprechender Unterlassungsanspruch aus §§ 280 Abs.1, 311 Abs.2 BGB abgeleitet werden kann, kann offen bleiben. Die Beteiligung an einer erfolgten Ausschreibung begründet zwischen den Parteien ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis (VG Potsdam, NZBau 2006, 68 m.w.N., BGH, IBR 2007, 576), das mit der Einreichung eines Angebotes und dessen Prüfung bis zur Erteilung des Zuschlages (§ 28 VOB/A) an einen Auftragsbewerber fortdauert (Schleswig-Holsteinisches OLG, NZBau 2000, 207), aber eine weitergehendere Kontrolle der Ausschreibung kommt auch insoweit nicht in Betracht.

II.

Entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten fehlt es auch nicht am Verfügungsgrund. Abgesehen davon, dass das Erfordernis eines irreparablen Schadens nur bei einer Vorwegnahme der Hauptsache mittels Leistungsverfügung verlangt wird, können diese strengen Anforderungen bei der streitgegenständlichen Unterlassungsverfügung nicht gestellt werden. Bei der hier begehrten Unterlassung handelt es sich in erster Linie um ein Sicherungsmittel. Mit der Verhinderung des Zuschlages zu einem mit gravierenden Fehlern behafteten Leistungsverzeichnis wird der bestehende Status Quo gesichert, ohne dass eine bestimmte Ausschreibung verlangt wird und werden kann.
Auch überwiegt vorliegend das "Aussetzungsinteresse" der Verfügungsklägerin gegenüber dem "Fortsetzungsinteresse der Verfügungsbeklagten". Nach den vorausgehenden Ausführungen hat die Verfügungsbeklagte in der gesamten Ausschreibung nicht ansatzweise
zu erkennen gegeben, dass sie die gesetzlichen Anforderungen – trotz entsprechender vorausgegangener Hinweise in anderen Ausschreibungen – an den Feuchte- und Wärmeschutz nach § 7 EnEV, DIN 4108 als nicht maßgeblich ansieht. Da sich bekanntermaßen besondere Anforderungen in besonders hochwertigen Materialien oder zusätzlichen Leistungen niederschlägt, ist die Vergleichbarkeit der Angebote bereits vom Ansatz her nicht mehr gewährleistet. Bereits das Problembewusstsein der Verfügungsbeklagten in Bezug auf diesen Punkt konnte die Kammer in der mündlichen Verhandlung nicht feststellen. Das Interesse der Verfügungsbeklagten an der Einhaltung die Bedingungen der Fördermittelzusage tritt trotz der möglichen erheblichen finanziellen Auswirkungen – auch im Hinblick auf andere Gewerke- und dem ausgearbeiteten Zeitplan zurück. Die Verfügungsbeklagte wird durch die vorliegende Entscheidung im Übrigen nicht gezwungen, die Ausschreibung zu verändern oder neu auszuschreiben.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO analog. Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit war nicht veranlasst.

Landgericht Frankfurt (Oder)
Urteil vom 14.11.2007
Az.: 13 O 360/07

Verfestigung der Definition des ausschlussrelevanten Mangels der Angebote einer Ausschreibung

In der Entscheidung der Vergabekammer Sachsen vom 24.05.2007 hat die Vergabekammer erneut dargelegt, dass die durch den BGH in seiner Entscheidung vom 26.09.2006 angegebenen Kriterien des "gleichwertigen Mangels" in den Wertungsstufen zu finden sind. Bereits in den Entscheidungen vom 13.04.2006 sowie vom 09.11.2006 und vom 03.01.2007 stellte die Vergabekammer Sachsen fest, dass ein Mangel dann gleichwertig sei, wenn das Angebot des Bietes auf der gleichen Wertungsstufe auszuschließen ist.

In die Reihe dieser Entscheidung fügt sich auch die Entscheidung der Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt vom 17.04.2007 (1 VKLVwA 04/07) ein. Auch in dieser wird die Gleichwertigkeit des Mangels dann angenommen, wenn die Angebote sämtlicher konkurrierender Bieter auf der gleichen oder auf einer früheren Wertungsstufe auszuschließen sind.

Darüber hinaus befasst sich die aktuelle Entscheidung der Vergabekammer Sachsen vom 24.05.2007 mit der Markierung der wesentlichen Teile der Angebote bzw. sieht ein auch nur teilweises Unterlassen als Verstoß gegen § 22 Nr. 3 VOL/A an.

In der Entscheidung der Vergabekammer Sachsen vom 24.05.2007 hat die Vergabekammer erneut dargelegt, dass die durch den BGH in seiner Entscheidung vom 26.09.2006 angegebenen Kriterien des "gleichwertigen Mangels" in den Wertungsstufen zu finden sind. Bereits in den Entscheidungen vom 13.04.2006 sowie vom 09.11.2006 und vom 03.01.2007 stellte die Vergabekammer Sachsen fest, dass ein Mangel dann gleichwertig sei, wenn das Angebot des Bietes auf der gleichen Wertungsstufe auszuschließen ist.

In die Reihe dieser Entscheidung fügt sich auch die Entscheidung der Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt vom 17.04.2007 (1 VKLVwA 04/07) ein. Auch in dieser wird die Gleichwertigkeit des Mangels dann angenommen, wenn die Angebote sämtlicher konkurrierender Bieter auf der gleichen oder auf einer früheren Wertungsstufe auszuschließen sind.

Darüber hinaus befasst sich die aktuelle Entscheidung der Vergabekammer Sachsen vom 24.05.2007 mit der Markierung der wesentlichen Teile der Angebote bzw. sieht ein auch nur teilweises Unterlassen als Verstoß gegen § 22 Nr. 3 VOL/A an.

Leitsatz:

§ 22 Nr. 3 lit. b) S. 2 VOL/A fordert, dass die Angebote nach Öffnung üblicherweise durch Datierung und Lochung in allen wesentlichen Teilen einschließlich der Anlagen gekennzeichnet werden. Dies soll verhindern, dass nachträglich einzelne Bestandteile der Angebote ausgetauscht oder entfernt und damit die Angebote manipuliert werden Die im Sinne vom § 22 VOL/A unterlassene Kennzeichnung der vorgelegten Angebote stellt einen gravierenden Vergaberechtsverstoß dar, der objektiv selbst durch eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens auf den Zeitpunkt der Angebotseröffnung ein rechtmäßiges Vergabeverfahren nicht mehr erwarten lässt, denn damit können die entsprechend § 22 Nr. 3 VOL/A erforderlichen Feststellungen durch den Auftraggeber nicht mehr zweifelsfrei getroffen werden.

Nach § 22 Nr. 6 Abs. 1 S. 1 VOL/A sind die Angebote und ihre Anlagen sorgfältig zu verwahren und vertraulich zu behandeln. Es liegt diesbezüglich ein schwerwiegender Vergaberechtsverstoß vor, wenn ein mit der Projektsteuerung beauftragter Externer die Angebote in die Betriebsräume eines Unternehmens verbringt, für das er hauptberuflich tätig ist und das im Rahmen einer Konzernbeteiligung als potentieller Lieferant für die von den Bietern angebotenen Leistungen in Betracht kommt. Dies gilt insbesondere dann, wenn es dem Auftraggeber mangels gefertigter Kopien auch gar nicht mehr möglich ist, festzustellen, ob die vorliegenden Angebote tatsächlich den abgegebenen Angeboten entsprechen.

Entscheidung: 

1. Vergabekammer des
Freistaates Sachsen    
beim Regierungspräsidium Leipzig
1/SVK/029-07

Beschluss

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

Betreffend die Ausschreibung des xxxxx,  Ausstattung von 12 Schulen und der Kreismedienstellen im Landkreis xxxxx mit IuK-Technik

1. Bietergemeinschaft BB GmbH/ AA GmbH, bestehend aus

a)    AA GmbH,  vertreten durch die Geschäftsführung und

b)    BB GmbH,  vertreten durch die Geschäftsführung,

Verfahrensbevollmächtigte: xxxxxxxxxx,

-Antragstellerin-

2. Landkreis xxxx,   vertreten durch den Landrat

Verfahrensbevollmächtigte: xxxxxxxx,

-Auftraggeber-

3. xxxxx GmbH,  vertreten durch die Geschäftsführung

Verfahrensbevollmächtigte:    xxxxxxxxx                                                                                                                 -Beigeladene-
hat die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen nach mündlicher Verhandlung am 14.05.2007 durch die Vorsitzende, Frau Kadenbach, den hauptamtlichen Beisitzer, Herrn Kühne, und den ehrenamtlichen Beisitzer, Herrn Prof. Dr. Dammert, am 24.05.2007 beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist.

2. Dem Auftraggeber wird aufgegeben, das Vergabeverfahren aufzuheben.

3. Der Auftraggeber trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Die Verfahrensgebühr wird auf xxx € festgesetzt. Der Auftraggeber ist jedoch von der Verpflichtung zur Entrichtung der Gebühr befreit.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

I.

Mit europaweiter Vorinformation vom 31.10.2006 und Vergabebekanntmachung vom 16.01.2007 schrieb der Auftraggeber das Vorhaben Ausstattung von 12 Schulen und der Kreismedienstellen im Landkreis xxxx mit IuK-Technik europaweit im offenen Verfahren aus.

In der Vergabebekanntmachung war gemäß Ziffer III.2.1) u. a. gefordert: "Persönliche Lage des Wirtschaftsteilnehmers sowie Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister": Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: – -Auszug aus dem Gewerbezentralregister, nicht älter als 3 Monate oder die gültige Eintragungsbescheinigung in das Unternehmer- und Lieferanten-Verzeichnis (ULV) der Auftragsberatungsstelle Sachsen,

unter Ziffer III.2.2) u. a. gefordert: "Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit": – Angaben – zum Gesamtumsatz des Unternehmens sowie
– zum Umsatz für vergleichbare Leistungen, die Gegenstand der Ausschreibung sind
jeweils in den letzten 3 Geschäftsjahren.
Angaben, aus denen das jährliche Mittel der vom Leistungserbringer in den letzten 3 Geschäftsjahren Beschäftigten und die Anzahl der leitenden Angestellten ersichtlich ist.

Die Mitglieder der Antragstellerin, jeweils getrennt, und die Beigeladene forderten die Verdingungsunterlagen ab. Im Zeitraum vom 29.01.2007 bis 02.02.2007 fanden Vor-Ort-Besichtungen der betroffenen Schulen und der Kreismedienstelle statt, an denen die Mitglieder der Antragstellerin und die Beigeladene teilnahmen.
Am 08.02.2007 wandte sich das Mitglied der antragstellenden Bietergemeinschaft zu a. (im Folgenden nur AA GmbH genannt) telefonisch an den Auftraggeber und stellte dar, dass die Verbindung zwischen dem CCC e.V.xxxxxx, Sx und der Beigeladenen darauf schließen ließen, dass die Beigeladene den Zuschlag erhalten solle.

In einem als Rüge bezeichneten Schreiben vom 09.02.2007 teilte die AA GmbH dem Auftraggeber mit, das Beratungsunternehmen CCC sei nicht neutral. Es bestünde eine enge Kooperation mit Sxxxxx und FSxxxx . Auch Herr xxxx, der im Vergabeverfahren mitwirke, sei als ehemaliger Mitarbeiter von FSYY bekannt, und die Beratertätigkeit als solche sei unzulässig. Weiter wurde moniert, der Zeitrahmen zur Abgabe eines Angebotes zu kurz sei. die Leistungsbeschreibung sei unvollständig und unklar. Dem Bieter würden unzumutbare Wagnisse aufgebürdet, da umfangreiche Planungsleistungen zu erbringen seien. Darüber hinaus habe der Bieter einen Wartungsvertrag auszuarbeiten. Die Freizeichnungsklauseln in den Verdingungsunterlagen und die Bestätigung zur Objektbesichtigung seien unzulässig. Es sei nicht ersichtlich, ob ein dezentrales oder zentrales Serverkonzept verlangt werde. Die Leistung sei überdimensioniert, da mit dem Leistungsumfang auch ein Internetserviceprovider ausgestattet werden könnte. Es läge keine Bieterprodukt- und Herstellerneutralität vor. Die Produkte könnten nur auf Basis von FSxxxxx im Hinblick auf Rechner, Monitore, Notebooks, Notebookwagen und Server angeboten werden. Das ergebe sich daraus, dass die Gehäuse- und Produktabmaße festgelegt worden seien und ein Zertifikat HCL für Vista verlangt werde. Es wurde darauf hingewiesen, dass xxx 10 % Rabatt bei FSYY wegen enger Kooperation erhalte. Nur globale OEM-Hersteller wie FSYY böten Vista-zertifizierte Rechner an. Die KO-Bedingungen unter E 2.2.1.4 der Leistungsbeschreibung (Rechnerlautstärke 23 Dezibel) reduziere die Auswahl auf SXXrechner und die KO-Bedingungen unter E 2.3.5 nach einem geschalteten Monitorausgang im Netzteil in Kombination mit Punkt A und B ebenfalls die Auswahl auf nur einen Rechner von FSYY. Die aktiven Netzwerkkomponenten in der Ausschreibung seien durch Bedingungen wie "die Erweiterung auf 120 Accesspoint müsse ohne Adlerausstattung möglich sein" festgelegt.

Mit Schreiben vom 13.02.2007 nahm der Auftraggeber Stellung zur Rüge der Antragstellerin. Die Frist zur Abgabe eines Angebotes gemäß § 18a Nr. 1 Abs. 2 VOL/A sei eingehalten, da nach § 17 a Nr. 3 Abs. 2 VOL/A eine Vorinformation ergangen sei. Letztlich sei bereits mit Schreiben vom 30.01.2007 die ursprüngliche vorgesehene Angebotsfrist um 4 Tage verlängert worden. Das Durchführen von Vorortbesichtigungen sei bei solchen Beschaffungen üblich. Raumpläne seien für alle Schulen übergeben worden. Die Leistungsbeschreibung sei umfassend gewesen. Planungsleistungen seien nicht gefordert. Das Einreichen eines Wartungskonzeptes sei üblich. Die Ausschreibung sei produktneutral. Der Punkt Gehäusemaße sei ein bewertetes Kriterium mit der Vorgabe von Maximalabmessungen, welche Anforderungen und Gegebenheiten der Schule zu beachten seien. Die beschriebenen Notebookwagen könnten durch mehrere Hersteller geliefert werden. In der HCL für Vista fände sich eine Vielzahl von Herstellern wieder. Auf Grund von Technologien, die am Markt existierten, sei eine Geräuschentwicklung von 23 Dezibel zu realisieren. Geschaltete Netzteile hätten sich in der Praxis bewährt. Sie schalteten zum einen den Rechner sowie den daran angeschlossenen Monitor ab. Der Standby-Effekt für die Geräte trete dabei nicht auf. Des Weiteren sei eine mögliche Erweiterung der W-Lan-Kontrolle gefordert worden. Alle namhaften Hersteller böten Geräte an, die mehr als 20 Arbeitsplätze verwalten könnten. Das CCC unterstütze lediglich den Auftraggeber, ein Interessenkonflikt liege nicht vor. Die Wertungskriterien seien in Punkt 1.6 der Verdingungsunterlagen eindeutig und für jeden nachvollziehbar beschrieben worden. Die geforderten Versicherungssummen seien entsprechend dieses beschriebenen Auftragsvolumens gestaltet worden.

Hierauf wiederholte die AA GmbH wesentliche Teile ihrer Rüge mit Schreiben vom 14.02.2007 und vertiefte die bisherigen Ausführungen. Die Angebotsfrist sei zu kurz bemessen, auf Grund der erforderlichen Ortsbesichtigung sei die Angebotsfrist entsprechend zu verlängern. Die vorgelegten Raumpläne enthielten keine Abmaßungen, lediglich die Raumflächen seien in den Plänen dargestellt. Im Hinblick auf die Anforderungen der Leistungsbeschreibung werde um die Übersendung des Fördermittelbescheides und die sonstigen Auflagen des Zuwendungsgebers gebeten. Die Ausschreibung sei nicht produktneutral. Dass Hersteller- und Typangaben mit Punkten bewertet werden sollten (Beispiel Punkt D.2.6.2.) sei nicht von § 8 VOL/A gedeckt. Die Beteiligung des CCC als offensichtlich beratendes Unrnehmen stelle einen Verstoß gegen § 6 VOL/A, § 16 VgV dar. Dieser Verein stehe in enger Verbindung zu FSYY. Die Wertungsmatrix im Hinblick auf das Gewichtungsverhältnis und die Punkte sei nicht nachvollziehbar beschrieben. Die erneute Klärung zu den Fragetypen und Antworttypen sei im Übrigen verwirrend. Im Hinblick auf Versicherungssummen/Deckungssummen werde gerügt, dass erstmals mit Übersendung der Verdingungsunterlagen auf das Erfordernis der entsprechenden Versicherung hingewiesen worden sei und damit die Bieter mit unangemessenen Kosten belastet werden würden. Die Forderung nach einer erweiterten Haftpflichtversicherung, die nicht in der Vergabebekanntmachung genannt worden sei, benachteilige die Bieter.

Mit Schreiben vom 15.02.2007 wandte sich der Auftraggeber an die AA GmbH und teilte mit: "Nach Prüfung der aufgeführten Sachverhalte möchten wir Ihnen mitteilen, dass aus unserer Sicht mit Schreiben vom 13.03.2007 ausführlich Stellung genommen wurde und keine weiteren Ausführungen erfolgen."

Die Antragstellerin, nunmehr als Bietergemeinschaft der beteiligten Mitglieder, gab fristgerecht ein Angebot ab.

Mit Schreiben vom 28.03.2007 teilte der Auftraggeber nach § 13 VgV der AA GmbH mit, dass sie den Zuschlag nicht erhalten werde, sondern der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden solle.

Mit Schreiben vom 30.03.2007 rügte die AA GmbH im Namen der Antrag stellenden Bietergemeinschaft die Wertungsentscheidung. Die Wertung entspreche nicht den in den Verdingungsunterlagen genannten Vorgaben, wonach der Preis zu 65 % und die Funktionalität zu 35 % in die Wertung einfließen sollten. Da die Wertung im Verhältnis zu den Maximalpunktzahlen zueinander dargestellt werden sollte, habe bereits die AA GmbH die Fehlerhaftigkeit des Verfahrens entsprechend gerügt. Nunmehr stelle sich jedoch raus, dass nicht nur im Verhältnis der maximal zu vergebenden Punktzahlen die bekannt gegebene Gewichtung zu Grunde gelegt werde, sondern vielmehr auch die verteilten Preis- und Leistungspunkte nicht vollständig, sondern nach dem angegebenen Gewichtungsverhältnis berücksichtigt worden seien. Daher fließe die bewertete Funktionalität zu einem weitaus geringeren Gewichtungssatz in die Gesamtbewertung ein. Darüber hinaus sei die Verteilung der Punkte nicht nachvollziehbar. Der Pauschalabzug von 500 Punkten bei der Preisbewertung, ungeachtet der tatsächlichen Differenz zwischen Angebotspreisen habe ein wettbewerbsverfälschendes Ergebnis zur Folge. Das Angebot der Beigeladenen sei auszuschließen, da nicht alle Eignungsnachweise vorlägen. Im Übrigen enthalte das Angebot der Beigeladenen nicht die geforderten Notebookwagen, was ein KO-Kriterium darstelle. Das Angebot der Beigeladenen sei wegen wettbewerbswidriger Verhaltensweisen zwingend auszuschließen. Der vorliegend als Projektsteuerer tätige CCC sei keine unabhängige Beratungseinrichtung, sondern ein von FSYY kontrolliertes und unterstützendes Beratungsunternehmen, insbesondere da die Rechnungslegung gegenüber diesem Verein erfolgen solle. Weiterhin sei wettbewerbswidrig, dass auf Grund der Vorgaben, von den Bereichen Installation und Service ein ortsnaher Unternehmensstandort nachzuweisen sei und die Antragstellerin zunächst beabsichtigt habe, die xxxxx GmbH xxxx als Serviceberatung zu beauftragen. Einen Tag vor Ablauf der Angebotsfrist sei jedoch mitgeteilt worden, dass eine Zusammenarbeit dieses Unternehmens nunmehr mit der Beigeladenen stattfinde. Damit habe die Beigeladene den Wettbewerb eingeschränkt.

Mit Schreiben vom 03.04.2007 erläuterte der Auftraggeber gegenüber der Antragstellerin die Wertung und die Punktegewichtung. Auch wenn der Hinweis richtig sei, dass die prozentuale Gewichtung doppelt eingegangen sei, ändere dies nichts am Gesamtergebnis, nur die Verhältnismäßigkeit der Ergebnisse verschiebe sich. Die Abstufung der Preisbewertung führe hinsichtlich des Angebots der Antragstellerin sogar dazu, dass sie letztlich bessergestellt werde, als wenn es zu einer Verhältnisbewertung gekommen wäre. Sowohl hinsichtlich des Preises, als auch hinsichtlich der Funktionalität sei das Angebot der Beigeladenen vorzugswürdig. Das Angebot der Beigeladenen habe die notwendigen Voraussetzungen, um den Zuschlag erhalten zu können. Es seien die geforderten Notebookwagen angeboten worden. Es sei nicht erkennbar, warum die Durchführung einer Beratung durch den CCC zu einem Ausschluss der Beigeladenen führen würde. Es erschließe sich auch nicht, warum die Zusammenarbeit der xxxx GmbH mit der Beigeladenen wettbewerbswidrig sei. Ein entsprechender Vorortservice für Produkte diverser Hersteller, so auch die von FSYY sei allein mit dem Verweis auf die vielen anderen ansässigen bzw. präsenten Unternehmen in und um Leipzig möglich.

Mit Schreiben vom 05.04.2007 vertiefte die Antragstellerin ihre Begründung hinsichtlich der Wertung. Man habe hinsichtlich der Beigeladenen keinen Adress- oder Telefoneintrag unter der genannten Adresse in Leipzig finden können, zudem werde die Fehlerhaftigkeit der Mitteilung nach § 13 VgV gerügt.

Mit Schreiben vom 05.04.2007 stellte die Antragstellerin durch ihren Verfahrensbevollmächtigten Antrag auf Vergabenachprüfung bei der zuständigen Vergabekammer. Sie beantragte u.a.:
zu 1. dem Auftraggeber zu untersagen, einen Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen,
zu 3. den Auftraggeber zu verpflichten, das Vergabeverfahren nach Rechtsauffassung der Vergabekammer unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen, sowie dem CCC. einschließlich der unmittelbar oder mittelbar für den vorgenannten Verein tätigen Personen durchzuführen und die Angebote zu werten.
Sie legte dar, das Angebot der Beigeladenen sei auszuschließen. Auf Grund der Vorbefassung im Mediosprojekt, sei im Sinne des § 4 Abs. 5 VgV der Wettbewerb durch die Teilnahme der Beigeladenen verfälscht worden. Auf Grund der rechtswidrig kurzen Angebotsfrist sei für die Beigeladene ein zulässiger Wettbewerbsvorteil verschafft worden. Im Übrigen seien auf Grund der langjährigen exklusiven Zusammenarbeit zwischen der Beigeladenen und dem Hersteller FSX  beide Unternehmen im Zusammenhang mit dem Mediosprojekt darauf eingerichtet, den Beschaffungsmarkt durch Mitwirkung und Ausgestaltung der Vergabeverfahren auf Auftragnehmer- sowie auf Auftraggeberseite gegebenenfalls unter Einsatz solcher Einrichtung, wie des CCC zu gestalten. Des Weiteren sei das Angebot der Beigeladenen mangels Erfüllung der Mindestkriterien auszuschließen. Die geforderten Notebookwagen seien derzeit am Markt nicht erhältlich. Ferner sei unklar, ob die geforderte Nachunternehmerliste vollständig sei.

Mit Schriftsatz vom 26.04.2007 trat der Auftraggeber dem Antrag entgegen und beantragte u.a. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Hinsichtlich der monierten Angebotsfrist teilte er mit, dass die Antragstellerin bereits am 26.01.2007 über die Verdingungsunterlagen verfügt habe und zu diesem Zeitpunkt bereits mit der Bearbeitung des Angebots beginnen konnte. Zu dem sei am 31.10.2006 eine Vorinformation über die spätere verbindliche Ausschreibungsbekanntmachung vom 16.01.2007 erfolgt. Hinsichtlich des abgesprungenen Nachunternehmers sei anerkannt, dass beliebige Formen exklusiver Liefer- und Serviceverträge geschlossen werden könnten und dürften. Die Rüge vom 09.02.2007 sei nicht unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB erfolgt. Der letzte Vor-Ort-Termin habe am Freitag, dem 02.02.2007, stattgefunden. Demnach sei ein Beanstandungsschreiben erst eine Woche später, also am Freitag, dem 09.02.2007, nicht mehr unverzüglich. Die Telefax-Zusendung sei erst am Freitagabend, 21.05 Uhr, zu einem Zeitpunkt erfolgt, an dem der Auftraggeber nicht mehr im Büro anwesend gewesen sei, weshalb von einem Zugang der Rüge am Montag, dem 12.02.2007 auszugehen sei, was ein Rügezeitraum von 10 Tagen bedeute. Hieran ändere auch das Telefonat der Antragstellerin mit der Mitarbeiterin des Auftraggebers, Frau xxxx, vom 08.02.2007 nichts. Dieses Telefongespräch sei inhaltlich keine Rüge im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gewesen. Des Weiteren sei die Rüge nicht im Namen der Antragstellerin erfolgt. Die Antragstellerin sei eine Bietergemeinschaft. Die Rüge sei am 09.02.2007 ausschließlich durch die AA GmbH erhoben worden. In diesem Zusammenhang helfe auch die nachgeschobene Mitteilung der AA GmbH vom 30.03.2007 nicht, womit erstmals die Bietergemeinschaft sich die damaligen Beanstandungen zu Eigen mache.

Das Rügeschreiben vom 13.02.2007 enthalte substanziell nichts Neues. Die Rüge vom 30.03.2007 sei im Übrigen dadurch zu spät, dass das Absageschreiben nach § 13 VgV auf den 28.03.2007 datiere und die Rüge vom 30.03.2007 erst per Telefax um 15.59 Uhr abgesendet worden sei. Das Rechtschutzziel sei unklar, da sich die Antragstellerin im Hinblick auf Ihren Vortrag widersprüchlich verhalte. Die Zeit zur Angebotserstellung sei angemessen gewesen. Wer sich aus dem nach § 18 a Nr. 1 Abs. 1 lit. a VOL/A einzuhaltenden Fristabstand von mindestens 52 Tagen vom Datum der Vorabinformation (31.10.2006) bis zu dem Zeitpunkt, zu dem die spätere verbindliche Bekanntmachung in einem offenen Verfahren erfolgt sei (12.01.2007), ergebe, sei die Frist sichtlich eingehalten. Demzufolge habe der Auftraggeber von der Fristverkürzung des § 18 Nr. 1 Abs. 1, 2 und Abs. 4 VOL/A Gebrauch machen können.

Vorliegend handele es sich auch um einen Liefervertrag mit Dienstleistungselementen. Zur Lieferleistung von IuK-Ausstattungen gehörten auch Installations- und Beratungsleistungen sowie Vorortbesichtigungen. Hierbei sei festzustellen, dass die im Rahmen einer Ortsbesichtigung in Augenschein zu nehmenden Gegebenheiten und wahrzunehmenden vertiefenden Informationen nicht die generelle Information der vorliegend Leistungsbeschreibung ersetzen würden. So heiße es in der Leistungsbeschreibung unter Punkt 2.2.4.6: "Einen genauen Eindruck zu den Besonderheiten der einzelnen Lokationen kann sich jeder Bieter durch die Begutachtung vor Ort laut angegebenem Terminplan einholen". Im Übrigen werde bereits in der Leistungsbeschreibung auf die dort vorzufindenden Besonderheiten eingegangen. Des Weiteren seien keine unzumutbaren Belastungen von den Bietern gefordert gewesen. Es handele sich bei der Ausschreibung lediglich um konzeptionelle Anforderungen, es sei kein Denkmalschutz zu beachten. Raumpläne seien übergeben worden. Im Übrigen habe es sich um eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung mit funktionalen Elementen gehandelt. Die Antragstellerin übersehe, dass sich im Falle einer teilfunktionalen Ausschreibung denknotwendigerweise, gewisse Lasten und Risiken auch bereits hinsichtlich des Aufwandes bei der Angebotserstellung auf den Bieter verlagern. Hinsichtlich der Herstellerneutralität wies der Auftraggeber darauf hin, dass die vorliegende Ausschreibung zunächst auf die grundlegenden Anforderungen der Fördermittelrichtlinie des Freistaates Sachsen zurückgehe, in der bereits eine Reihe von Systemanforderungen und Parametern festgelegt seien. Nur unter diesen Voraussetzungen seien die Beschaffungen überhaupt förderfähig. Des Weiteren habe man die CCC zur Beratung bei der technischen Erstellung hinzugezogen. Diese Institution beruhe auf der Initiative D 21, welche die Zukunftsfähigkeit deutscher Ausbildungsstrukturen stärken solle. Als Ergebnis der Überprüfung hinsichtlich der Herstellerneutralität durch die ZZKD, sei dem Auftraggeber schriftlich bescheinigt worden, dass die Ausschreibung den Anforderungen an eine diskriminierungsfreie Leistungsbeschreibung entspreche. Unter Bezugnahme auf die Leistungsbeschreibung Position 2.2.7.1 Transportsystem für mobiles Klassenzimmer wies der Auftraggeber darauf hin, dass die Anforderungen der Leistungsbeschreibung für die Notebookwagen durch das von der Beigeladenen angebotene Fabrikat ausreichend erfüllt würden. Im Übrigen biete die Beigeladene dasselbe Produkt wie die Antragstellerin an. Hinsichtlich der Vorbefassung mit dem Mediosprojekt teilte der Auftraggeber mit, der Freistaat Sachsen habe in den Jahren 2001 bis 2006 das Fördermittelprogramm Förderrichtlinie des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus zur Förderung des Einsatzes der Informations- und Kommunikationstechnologien an Schulen, zuletzt geändert am 12.01.2004, aufgelegt. Fast alle sächsischen Kommunen und Landkreise hätten in diesem Rahmen Mediosprojekte realisiert. Insofern sei es sicherlich auch nicht ungewöhnlich, wenn beispielsweise die Beigeladene und FSYY als Hardwarelieferant an solchen Ausschreibungen beteiligt gewesen wären. Inwieweit sich eine Vorbefassung mit diesem Fördermittelprogramm wettbewerbsmäßig auf das Vergabeverfahren auswirke, könne nicht nachvollzogen werden. Eine Wettbewerbserheblichkeit im Sinne des § 4 Abs. 5 VgV werde nicht gesehen. Als Partner habe FSYY nicht nur die Beigeladene, sondern sehr viele Unternehmen. Sowohl die Beigeladene als auch FSYY seien nicht Mitglied im CCC. Hinsichtlich der Bewertung wies der Auftraggeber darauf hin, dass das Angebot der Antragstellerin sowohl teurer als auch hinsichtlich der Funktionalität schlechter bewertet worden sei als das Angebot der Beigeladenen.

Mit Beschluss der Vergabekammer vom 19.04.2007 wurde die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen.

Mit Schreiben vom 23.04.2007, noch vor Zustellung des Beiladungsbeschlusses bat die Beigeladene durch ihren Verfahrensbevollmächtigten, zum Verfahren beigeladen zu werden und beantragte die Einsicht in die Vergabeakten.

Mit Schriftsatz vom 30.04.2007 nahm die Beigeladene zum Vergabenachprüfungsantrag Stellung. Sie führte aus, mangels ordnungsgemäßer Rüge sei der Vergabenachprüfungsantrag gemäß § 107 Abs. 3 GWB unzulässig. Die Rügen seien nicht durch die Antragstellerin, sondern durch ein Mitglied der Bietergemeinschaft erhoben worden. Im Übrigen habe die Antragstellerin durch eine verspätete Antragstellung ihre Rechte verwirkt. Im Hinblick auf die durch die Antragstellerin angesprochene kurze Angebotsfrist sei der Vortrag präkludiert. Die Angebotsfrist sei bereits der am 16.01.2007 veröffentlichten Bekanntmachung zur streitgegenständlichen Vergabe zu entnehmen gewesen. Die diesbezügliche Rüge habe die Antragstellerin erst mit Schreiben vom 09.02.2007 erhoben. Gleiches gelte hinsichtlich des Vortrages zum Fehlen von Grund- und Raumplänen. Die Vorortbesichtigungen hätten vom 29.01.2007 bis 02.02.2007 stattgefunden. Das Fehlen vollständiger Grund- und Raumpläne sei jedoch erst am 09.02.2007 gerügt worden. Dies sei nicht mehr unverzüglich. Gleiches gelte ebenfalls im Hinblick auf die Unklarheiten der Leistungsbeschreibung und zu dem geltend gemachten Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität. Dadurch, dass die Verdingungsunterlagen der Antragstellerin bereits am 26.01.2007 zugegangen seien, sei auch hier von einer verspäteten Rüge auszugehen. Ebenso sei die Rüge hinsichtlich der Beteiligung des CCC nicht unverzüglich erhoben worden. Die Beteiligung des CCC sei der Antragstellerin bereits seit der Vorortbesichtigung zwischen dem 29.01.2007 und dem 02.02.2007 zur Kenntnis gelangt. Ebenso sei die Antragstellerin dadurch präkludiert, dass sie die intransparenten Angaben zur Wertung, die ihr seit dem 26.01.2007 bekannt gewesen seien, erst mit Schreiben vom 09.02.2007 gerügt habe. Im übrigen bestehe kein Ausschlussgrund nach § 4 Abs. 5 VgV. Die Vorschrift des § 4 Abs. 5 VgV enthalte gerade keinen zwingenden Ausschluss allein auf Grund der Beratung oder Unterstützung des Auftraggebers vor Einleitung des Vergabeverfahrens. Ein Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen nach § 25 a Nr. 2 VOL/A oder § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOL/A komme nicht in Betracht. Dass die Beigeladene den durch die Antragstellerin betrachteten Nachunternehmer "abgeworben" habe und eine enge Zusammenarbeit mit FSx pflege, sei im Rahmen der Privatautonomie zulässig. Darüber hinaus sei festzuhalten, dass die Beigeladene die Mindestbedingungen der Ausschreibung erfüllt habe. Sie habe der Leistungsbeschreibung entsprechende Notebookwagen angeboten und ebenfalls ihren Nachunternehmer entsprechend der Vorgabe der Verdingungsunterlagen benannt. Im Übrigen sei die Angebotsfrist ausreichend lang bemessen gewesen. Das Fehlen von Grund- und Raumplänen sei vorliegend nicht beachtlich, da die Vorortbesichtigung dazu habe dienen sollen, sich über die räumlichen Gegebenheiten ausreichend zu informieren. Weiterhin seien keine Unklarheiten der Leistungsbeschreibung zu sehen, es läge auch kein unzumutbares Wagnis vor. Ebenfalls stelle die Ausarbeitung eines Wartungsvertrages kein unzumutbares Wagnis dar, sondern sei für die Bieter im Rahmen der Angebotserstellung kalkulierbar gewesen. Im Übrigen sei bei der Ausschreibung keine individuelle Software gefordert gewesen. Sämtliche mit der Ausschreibung geforderten Schulserver und Softwarelösungen seien für alle sich am Vergabeverfahren beteiligenden Bieter am Markt verfügbar gewesen. Der Vorwurf der fehlenden Produktneutralität sei nicht substantiiert vorgetragen worden. Die Rüge der Antragstellerin hinsichtlich der nicht transparenten Beteiligung des CCC sei unbegründet. Der Vortrag erschöpfe sich insofern in pauschalen Behauptungen und vagen Vorstellungen hinsichtlich einer unzulässigen Beteiligung des CCC am streitgegenständlichen Vergabeverfahren. Ebenso sei die Wertung anhand der Ziffer 1.6 der Verdingungsunterlagen für die Bieter hinreichend nachvollziehbar dargestellt worden. Die Wertungsentscheidung sei ebenfalls nachvollziehbar.

Mit Schriftsatz vom 30.04.2007 teilte die Antragstellerin durch ihren Verfahrensbevollmächtigten mit, das Angebot der Beigeladenen sei unvollständig, da die geforderten Erklärungen zum Umsatz nicht getätigt worden seien. Im Übrigen sei die Erklärung zur Haftpflichtversicherung und Angabe der Nachunternehmer nicht ausreichend in dem Angebot enthalten. Dies führe nach Ansicht der Antragstellerin zwingend zum Angebotsausschluss. Des Weiteren sei das Angebot der Beigeladenen wegen wettbewerbswidriger Verhaltensweisen gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOL/A auszuschließen gewesen. Die Antragstellerin vertiefte insoweit ihre Begründung. Sofern denn nun die Beigeladene die xxxx GmbH als Nachunternehmer mit in den Auftrag einbeziehe, sei dies im Licht der Rechtsprechung zur Frage der Zulässigkeit der Bildung von Bietergemeinschaften wettbewerbswidrig. Dies gelte schließlich auch für die Exklusivitätsabsprache zwischen der Beigeladenen und dem Lieferanten der FSYY als Tochterbeteiligungsunternehmen der SXX AG. Dies sei insbesondere im Hinblick darauf, dass vorliegend nicht herstellerneutral vergeben worden sei und somit namhafte Unternehmen sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt hätten, vergaberechtswidrig. Darüber hinaus liege in der genannten Konstellation ein Verstoß gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs vor. Die Beigeladene habe über den Weg des gesetzten Partners von FSYY zweifelsfrei mittelbar Kenntnis von den Kalkulationsgrundlagen der potentiellen Konkurrenten erlangt. In diesem Zusammenhang verwies die Antragstellerin des Weiteren auf die Unvollständigkeit der Vergabeakte, dass die entsprechenden Datenblätter nicht dem ZZKD vorgelegt worden seien. Weiterhin sei festzustellen, dass der Beigeladenen Gegenstand und Inhalt der ausgeschriebenen Leistungen bereits bekannt gewesen sein müssten. Wesentlicher Anhaltspunkt hierfür sei die nichterfolgte Teilnahme an den Vorortbesichtigungen in den Schulen. Das gesamte Vorhaben beruhe offensichtlich auf den entwickelten Grundkonzepten der SXX AG, die im Rahmen des Projektes IT-Works des Schulen ans Netz e. V. präsentiert werden. Das vorgenannte Projekt werde zudem durch das Bundesministerium für Bildung und Forschung, den Europäischen Sozialfonds und die Deutsche xxxxx AG, der Gesellschafterin und der Beigeladenen unterstützt. In diesem Zusammenhang werde auf Herrn xxxx, Vorstand des CCC, verwiesen, der entsprechende Präsentationen im IT-Bereich für die SXX AG vorgenommen habe. Der beauftragte CCC erfülle nicht einmal ansatzweise die Anforderungen der Neutralität. Auch soweit die PPP AG, die als Nachunternehmer der Antragstellerin benannt sei, Mitglied des CCC sei, hindere dies nicht die fehlende Neutralität. Im Übrigen hätten sich gegenüber der Antragstellerin sowohl der Geschäftsführer der xxxx GmbH xxx an deren Standort der CCC seinen Sitz habe, als auch die PPP AG von dem Verein CCC distanziert.

Die Gewichtung und anschließende Wertung weiche von der in der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen genannten Gewichtung der Zuschlagskriterien ab. Für die Leistung sollten 7.400 Punkte vergeben werden, die bereits im Verhältnis zur Gesamtpunktzahl dem angegebenen Gewichtungsverhältnis entsprochen hätten. Nach dem Ergebnis der Mitteilung nach § 13 VgV sei festzustellen, dass die Leistungspunkte noch einmal mit dem angegebenen Gewichtungsfaktor multipliziert worden seien. Hierdurch sei die Gewichtung des Zuschlagskriteriums Leistung noch mal auf ca. 22 % im Verhältnis zum Preis reduziert worden. Weiterhin sei hinsichtlich der Auswertung im Anforderungskatalog festzustellen, dass der überwiegende Teil an zu vergebenden Punkten sich auf das Vorliegen von KO-Anforderungen zu Eignungsnachweisen beziehe. Insoweit sei auch von einer Vermischung der Wertungsstufen auszugehen. Fehlerhaft sei im Übrigen auch die Wertung der Eignung im Hinblick auf die Referenzen. Zum einen werde diesbezüglich ein Mehr an Eignung gewertet. Zum anderen seien die sachlichen Bezugspunkte, insbesondere die Orientierung an den Auftragswerten, unzulässig. Darüber hinaus sei die Bewertung der Konzepte mangels transparenter Wertungsmatrix nicht nachvollziehbar und die Vergabeakte daher unvollständig.

Die Antragstellerin vertiefte ihre Begründung mit Schriftsatz vom 06.05.2007. Es werde bestritten, dass beide Mitglieder der Bietergemeinschaft bereits am 16.01.2007 Kenntnis von der Veröffentlichung der Bekanntmachung und deren Inhalt erlangt haben sollen. Erst am 26.01.2007, am Nachmittag nach Dienstschluss, seien die Vergabeunterlagen für das zunächst bis zum 12.02.2007 abzuarbeitende und abzugebende Angebot bei den Unternehmen eingegangen. Ausdrücklich bestritten werde die Annahme, dass die Antragstellerin bereits vor den Vorortbesichtigungen die Durchsicht und Prüfung der Vergabeunterlagen begonnen habe. Entsprechende positive Kenntnisse hinsichtlich der Unzulänglichkeiten der Leistungsbeschreibung hätten bei den Sachbearbeitern der die Bietergemeinschaft bildenden Unternehmer erst am 07. bzw. 08.02.2007 vorgelegen. Grund hierfür seien die vorher durchzuführenden Recherchen bei verschiedenen Herstellern. Des Weiteren hätten erst zu diesem Zeitpunkt Recherchen zu CCC und Herrn xxxx erfolgen können. Die Antragstellerin vertiefte im Folgenden ihren Vortrag zu den Rügen vom 08.02.2007 (telefonisch), vom 09.02.2007 und vom 14.02.2007. Am 14.02.2007 habe man sich entschlossen, die Bietergemeinschaft zu gründen. Die Antragstellerin vertiefte ihren Vortrag zur Unverzüglichkeit und Wirksamkeit der Rügen und insbesondere zur Rüge der Antragstellerin als Bietergemeinschaft. Des Weiteren teilte die Antragstellerin mit, man habe erst im Vergabeverfahren erkannt, dass der angegebenen Gesamtpunktzahl keine nachvollziehbare Bewertung zu Grunde liegen würde. Gleiches gelte im Hinblick auf die unvollständigen Eignungsnachweise der Beigeladenen. Weiterhin sei der Vergabenachprüfungsantrag auch nicht wegen Verwirkung unzulässig. Die Antragstellerin vertiefte ihren Vortrag zur Länge der Angebotsfrist, zu den Raumplänen, zu den beanstandeten Planungsleistungen, für Arbeiten im Außenbereich, zu Fragen des Denkmalschutzes, zum Wartungsvertrag, zu den Konzepten, zu den Freizeichnungsklauseln und der funktionalen Ausschreibung und zur Herstellerneutralität. Im Übrigen vertiefte die Antragstellerin ihre Begründung zur Beteiligung des CCC. Sie wies des Weiteren darauf hin, dass im Angebotsschreiben vom 18.01.2006 des CCC die dort ersichtlichen Telefonnummern der SXX AG, Niederlassung XXXX, zuzuordnen seien.

Die Beigeladene beantragte mit Schriftsatz vom 07.05.2007 u. a., den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Sie vertiefte ihren Vortrag zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages. Ein zwingender Ausschlussgrund, selbst wenn die Behauptungen der Antragstellerin stehen bleiben würden, werde im Sinne des § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A nicht gesehen. Insbesondere sei der Einsatz des genanten Nachunternehmers im Sinne der Privatautonomie zulässig. Hinsichtlich des angesprochenen Servicestandortes, dass dieser im Umkreis von 50 km vom Standort xxxxx zu gewährleisten sei, führte die Beigeladene aus, sie habe einen Unternehmensstandort in diesem Umkreis, so dass die Einbindung des Nachunternehmers vor dem Hintergrund erfolgt sei, dass eine Zusammenarbeit für die Abgabe eines wirtschaftlichen Angebots im Rahmen eines kaufmännisch vernünftigen Handels zweckmäßig gewesen sei. Weiterhin teilte die Beigeladene mit, sie habe keine Exklusivitätsabsprache mit FSYY. Im Übrigen habe sie entgegen dem Vortrag der Antragstellerin an den Vorortbesichtigungen teilgenommen. Die Beigeladene vertiefte ihren Vortrag dazu, dass sie nicht durch das Mediosprogramm vorbefasst gewesen sei und dass sie nicht am CCC beteiligt gewesen wäre. Sie vertiefte ihre Ausführungen zur Produktneutralität und zur fehlerhaften Wertung.

Der Auftraggeber vertiefte mit Schriftsatz vom 07.05.2007 seine Begründung. Zunächst teilte er mit, die Antragstellerin habe ein unklares Rechtsschutzziel angegeben. Der Vergabenachprüfungsantrag fuße lediglich auf Behauptungen. Die Beigeladene habe die geforderten Erklärungen im Hinblick auf Umsatzangaben, Haftpflichtversicherung, Nachunternehmererklärungen entsprechend der Leistungsbeschreibung der Vorgaben der Bekanntmachung erfüllt.
Der Auftraggeber teilte mit, dass für ihn keine wettbewerbsbeschränkende Abrede zwischen der xxxxxx GmbH und der Beigeladenen zu erkennen sei. Des Weiteren sei für ihn keine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung zwischen der Beigeladenen und dem Lieferanten FSYY zu erkennen. Weiterhin könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Beigeladene Vorkenntnisse über die Ausschreibung gehabt habe. Die Beigeladene habe an den Vorortterminen teilgenommen. Darüber hinaus habe die Versendung der Verdingungsunterlagen an sämtliche Interessenten zur gleichen Zeit stattgefunden. Hinsichtlich der inhaltlichen Konzeption der Ausschreibung werde darauf hingewiesen, dass diese der Förderrichtlinie Medios entspreche. Zum CCC teilte der Auftraggeber mit, dass nicht Gegenstand des Verfahrens sei, wer Mitglied des Vereins sei. Fakt sei, dass die von der Antragstellerin benannte Nachunternehmerin PPP AG als Mitglied des CCC geführt werde. Es sei daher nichts Überraschendes, wenn Vereine mit dem ausgewiesenen Tätigkeitsfeld Schulen ans Netz, Beratung, Kommunikations- und Informationsbereich entsprechende Wirtschaftsteilnehmer bzw. Mitarbeiter als Mitglieder führen würden. Die Beigeladene sei nicht Mitglied des CCC. Schließlich sei festzuhalten, dass der CCC kein Konzept erstellt habe, das mit der Ausschreibung umgesetzt werde. Es werde nochmals hervorgehoben, dass wesentliche Beratungsleistungen durch Berufsschullehrer erbracht worden seien und eine abschließende Prüfung durch die ZZKD erfolgt sei. Der Auftraggeber vertiefte im Weiteren seine Begründung hinsichtlich der Wertung.

Der Auftraggeber übergab mit Schriftsatz vom 08.05.2007 eine Stellungnahme der ZZKD vom 08.05.2007 zur Produktneutralität der Ausschreibung

Mit Schriftsatz vom 09.05.2007 vertiefte die Antragstellerin ihre Begründung dazu, dass die Ausschreibung nicht produktneutral sei. Insoweit sei die Stellungnahme der ZZKD oberflächlich und falsch. Sie vertiefte ihre Begründung dahingehend, dass das Angebot der Beigeladenen mangels vorgelegter Umsatzzahlen zwingend auszuschließen gewesen wäre. Sie vertiefte des Weiteren ihre Begründung hinsichtlich der wettbewerbswidrigen Beziehungen zwischen der Beigeladenen, dem CCC, der SXX AG und FSYY.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 14.05.2007 wurde mit den Beteiligten die Sach- und Rechtslage erörtert. Auf die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung wird verwiesen. Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien und wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt wird auf die übrigen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die von der Vergabestelle überlassenen Vergabeakten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die Antragstellerin stellte ihre Anträge aus dem Schriftsatz vom 05.04.2007. Darüber hinaus stellt die Antragstellerin den Antrag zu 7., hilfsweise das Vergabeverfahren aufzuheben und nach Maßgabe der Vergabekammer für den Fall des Bestehens der weiteren Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren erneut durchzuführen. Der Antrag zu 2. habe sich erledigt.

Der Auftraggeber stellte seine Anträge aus dem Schriftsatz vom 26. 04. 2007.

Die Beigeladene erklärte, keinen eigenen Antrag stellen zu wollen.

Die Beigeladene erwiderte mit Schriftsatz vom 09.05.2007 in vertiefender Weise auf den Schriftsatz der Antragstellerin vom 07.05.2007.

Mit Schriftsatz vom 12.05.2007 vertiefte der Auftraggeber seine Begründung im Hinblick auf die Unwirksamkeit der Rügen der Antragstellerin. Insbesondere sei die Rüge vom 08.02.2007 unwirksam, da eine wirksame Rüge dem Schriftformerfordernis unterliege. Des Weiteren wurde die Begründung im Hinblick auf die Herstellerneutralität der Ausschreibung, den vorzulegenden Wartungsvertrag, der Beteiligung des CCC, der Wertung, der Zurverfügungstellung der Angebotsunterlagen, zur Dokumentation und der Vergabeakte und zur Funktion der ZZKD weiter vertieft.

Mit Schriftsatz vom 16.05.2006 vertiefte die Antragstellerin ihre Begründung. Es sei kein 3 Monate alter Gewebezentralregisterauszug vorzulegen gewesen. Die Vergabebekanntmachung habe auch die Vorlage einer Präqualifizierungsbestätigung der Auftragsberatungsstelle Sachsen e.V. zum Unternehmer- und Lieferantenverzeichnis ausreichen lassen. Diese würde nur jährlich aktualisiert. Im Übrigen hätten die Verdingungsunterlagen nicht auf die Vergabebekanntmachung Bezug genommen. In den Verdingungsunterlagen fände sich nicht die Forderung nach einem bis zu 3 Monate alten Gewerbezentralregisterauszug. Im Übrigen sei es in der kurzen Zeit zur Angebotserstellung kaum möglich, einen aktuellen Gewerberegisterauszug beizubringen. Herr xxxx habe zudem verzögert das Leistungsverzeichnis dem Auftraggeber übergeben. Der Auftraggeber habe es versäumt, einen eigenen qualifizierten Mitarbeiter mit der Vergabe zu betrauen.

Mit Schriftsatz vom 16.05.2006 vertiefte die Beigeladene ihrer Begründung. Sie stellte dar, dass die geforderten Umsatzzahlen sich aus dem mit dem Angebot vorgelegten Geschäftsbericht des Mutterkonzerns ergeben hätten. Es habe keine Pflicht gegeben, die Umsatzzahlen für 2006 vorzulegen, da es dem Mutterkonzern nicht zumutbar gewesen wäre, diese Zahlen bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe zu veröffentlichen. Leitende Angestellte seien nur solche, die in § 14 KSchG beschrieben seien. Diese seien mit dem vorgelegten Handelsregisterauszug benannt worden.

Die Antragstellerin erwiderte mit Schriftsatz vom 18.05.2007. Das Angebot der Beigeladenen sei auszuschließen, da nicht die geforderten Umsatzzahlen vorgelegt worden seien. Die Beigeladene habe nicht die eigenen, sondern die Umsatzzahlen des Mutterkonzerns, der Deutschen xxxxAG vorgelegt. Angaben zum Jahr 2006 fänden sich nicht im vorgelegten Geschäftsbericht der Deutschen xxxx AG. Die geforderten Angaben zu den Beschäftigten seien auch nicht in dem Bericht enthalten. Der Hinweis der Beigeladenen, der vorgelegte Handelsregisterauszug weise die leitenden Angestellten aus, sei lebensfremd, da ansonsten in einem Unternehmen wie der Beigeladenen nur der Geschäftsführer und der Prokurist mit Personalangelegenheiten ausgelastet seien. Im Weiteren nahm die Antragstellerin unter Vorlage der entsprechenden EU-Vergabebekanntmachungen Bezug auf eine im Jahr 2003 durchgeführte Ausschreibung eines "Medios-Projekts" im Südraum Leipzig. Hier sei als zuständige Stelle für nähere Auskünfte die Sxx  GmbH & Co. KG benannt worden. Es sei seinerzeit nur ein Angebot eingegangen, die Deutsche xxxxx AG habe den Zuschlag erhalten. Herr xxxx habe auch im Termin zur mündlichen Verhandlung bestätigt, an diesem Projekt in seiner Funktion als Mitarbeiter der SXX AG beteiligt gewesen zu sein.

Mit Schriftsatz vom 18.05.2006 nahm der Auftraggeber zu der Möglichkeit des Eignungsnachweises durch Vorlage einer Präqualifizierungsbestätigung der Auftragsberatungsstelle Sachsen e.V. Stellung. Es sei nicht richtig, dass zur Präqualifizierung nur einmal jährlich ein Gewerbezentralregisterauszug vorzulegen sei. Vielmehr sei eine jeweils 3-monatige Aktualisierung erforderlich. Im Übrigen habe der öffentliche Auftraggeber Zugriff auf die entsprechenden bei der Auftragsberatungsstelle Sachsen e.V. gespeicherten Daten. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene hätten keine Präqualifizierungsbestätigung vorgelegt.

II

1.     Der Antrag auf Nachprüfung ist teilweise zulässig (1.) und begründet. (2).

a)    Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation Vergabekammern des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) vom 23.03.1999 (SächsGVBl. S. 214) für den Antrag zuständig, da es sich bei der ausgeschriebenen Leistung um einen Liefer- und Dienstleistungsauftrag im Sinne von § 99 Abs. 2 GWB handelt.

b)    Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet den EU-Schwellenwert. Nach § 100 Abs. 1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Vergabekammer nur Aufträge, welche die Auftragswerte (Schwellenwerte) erreichen oder überschreiten. Die Auftragswerte werden durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt. Der Gesetzgeber hat von der Ermächtigung in § 127 Nr. l GWB zum Erlass einer Rechtsverordnung durch Erlass der Vergabeverordnung (VgV) Gebrauch gemacht. Gemäß § 2 Nr. 3 VgV beträgt der Schwellenwert 211.000 €. Der ausgeschriebene Auftrag liegt unstreitig über diesem Wert.

c)    Der Auftraggeber unterliegt gem. § 98 Nr. 1 GWB dem Vergaberechtsregime.    

d)    Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in bieterschützenden Rechten und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Am Vorliegen der Antragsbefugnis könnte deshalb gezweifelt werden, weil die Antragstellerin womöglich kein eigenes zuschlagsfähiges Angebot eingereicht hatte. Der BGH hat mit Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06 klargestellt, dass der Bieter regelmäßig unabhängig davon im Nachprüfungsverfahren antragsbefugt ist, ob auch sein Angebot an einem Ausschlussgrund leidet, wenn er die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften darlegt und danach als vergaberechtsgemäße Maßnahme die Aufhebung der Ausschreibung in Betracht kommt, weil alle anderen Angebote unvollständig sind. Die Antragstellerin hat dargelegt, dass sie die Zuschlagserteilung an die Beigeladene für vergaberechtswidrig halte und -wenn auch hilfsweise- beantragt, die Ausschreibung aufzuheben. Sie hat damit dargelegt, ihr drohe dahingehend ein Schaden, dass im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz des § 97 Abs. 7 GWB alle anderen Angebote hätten zwingend ausgeschlossen werden müssen, was der Antragstellerin bei einer erneuten Ausschreibung die Chance auf den Zuschlag ermöglichen könnte.     Die Antragstellerin hat ein Interesse an dem Auftrag, weil sie das zur Nachprüfung gestellte Vergabeverfahren durchführt. Dies bedurfte keiner weiteren Darlegung, weil die Antragstellerin als Bieterin in dem eingeleiteten Vergabeverfahren beteiligt ist und bereits der Umstand der Angebotsabgabe regelmäßig das erforderliche Interesse belegt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 29.06.2004 – 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564).

e)    Der Vergabenachprüfungsantrag ist hinsichtlich des Rügeerfordernisses des § 107 Abs. 3 GWB zulässig. An der Erfüllung der Rügeobliegenheit mag gezweifelt werden, da die antragstellende Bietergemeinschaft erstmals als Bietergemeinschaft am 30.03.2007 also lange nach Kenntnis der behaupteten Vergaberechtsverstöße eine diesbezügliche Rüge erhoben hat. Diese Rüge ist jedoch mangels Unverzüglichkeit verfristet.

ea) Rügen vom 08.02.2007, vom 09.02. und vom 14.02.2007

    Jedoch hat die AA GmbH. bereits am 08.02.2007 eine telefonische Rüge sowie am 09.02.2007 eine schriftliche Rüge erhoben. An einer wirksamen Rüge könnte deshalb gezweifelt werden, da nicht die antragstellende Bietergemeinschaft, sondern nur ein Mitglied derselben die Rügen erhoben hat. Zunächst ist hierzu festzustellen, dass selbst dann, wenn eine schon bestehende Bietergemeinschaft im Verlaufe eines Vergabeverfahrens einen Vergabeverstoß erkennt, einheitlich, vertreten durch das hierzu berufene Mitglied oder durch jedes einzelne Mitglied zu rügen hat (Dammert/Fett, Praxishandbuch für die Vergabe von Bau- und Planungsleistungen nach VOB und VOF, D II Rdn. 95; Reidt/Sticker/Glahs, Vergaberecht, § 107 Rd. 23; VK Sachsen vom 8.7.2004, 1/SVK/044-04). Im vorliegenden Fall kommt die Besonderheit hinzu, dass, so die Darstellung der Antragstellerin, die Bietergemeinschaft zum Zeitpunkt, als die Rüge erhoben wurde, noch nicht existent war. Man hat sich erst später dazu entschlossen, eine Bietergemeinschaft zu gründen. Die AA GmbH hat die Rüge deshalb ausschließlich für sich erhoben, nicht für die spätere Bieterin und Antragstellerin, die Bietergemeinschaft. Es fehlt deshalb schon an der Rüge der Antragstellerin als solcher. Nach Auffassung der erkennenden Vergabekammer ist grundsätzlich ein Mitglied der Bietergemeinschaft nicht dazu befugt, im Namen der Bietergemeinschaft eine Rüge zu erheben, wenn es dazu nicht bevollmächtigt ist. Eine Bietergemeinschaft, die sich erst kurz vor Angebotsabgabefrist bildet, muss auch dann noch einmal selbst rügen, wenn einzelne ihrer Mitglieder bereits zu einer Zeit gerügt haben, als die Bietergemeinschaft noch nicht bestand. Sie kann sich nicht erst im Nachprüfungsverfahren auf diese Rügen beziehen und sich diese zu eigen machen. Rügen der ursprünglichen Einzelunternehmen wachsen der Bietergemeinschaft nicht automatisch zu. Die Bietergemeinschaft unterscheidet sich rechtlich von dem Einzelunternehmen – es besteht keine rechtliche Identität – ; die Vergabestelle muss wissen, welche Rügen ggfls. noch aktuell sind, auf die sie sich einstellen muss. (VK Hessen, Beschluss vom 26.01.2005 – 69d-VK-96/2004 ). Eine Bezugnahme der Antrag stellenden Bietergemeinschaft am 30.03.2007, also nahezu 6 Wochen nach Angebotsabgabe ist zweifelsfrei nicht mehr vom Begriff der Unverzüglichkeit nach § 107 Abs. 3 GWB gedeckt. Im vorliegenden Einzelfall war jedoch die Antragstellerin gerade nicht gehalten, sich auf die bereits erhobenen Rügen zu beziehen und sich diese zu eigen zu machen, denn mit Schreiben vom 15.02.2007 hat der Auftraggeber unmissverständlich und abschließend kund getan, sich mit dem Rügeinhalt nicht mehr auseinanderzusetzen. Die Rüge soll dem Auftraggeber Gelegenheit geben, durch den Bieter erkannte Vergaberechtsverstöße zu beseitigen. Sobald ein Bieter einen Verfahrensverstoß erkennt, soll er ihn gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich (vgl. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) rügen, damit jener den Fehler korrigieren und damit ein Nachprüfungsverfahren vermieden werden kann (OLG Naumburg, B. v. 04.01.2005 – Az.: 1 Verg 25/04; BayObLG, B. v. 22.1.2002 – Az.: Verg 18/01). Wenn allerdings nicht mehr zu erwarten ist, dass der Auftraggeber den behaupteten Vergabeverstoß beseitigt, da er sich endgültig weigert, sich weiterhin mit dem Vergaberechtsverstoß auseinanderzusetzen, muss dem Bieter die Erhebung einer erneuten Rüge bzw. die Bezugnahme auf eine bereits erhobene Rüge sinnlos erscheinen. Mithin ist eine Rüge entbehrlich, wenn die Vergabestelle zu erkennen gibt, dass sie von vornherein und unumstößlich an ihrer Entscheidung festhalten wird. In einer solchen Situation wäre ein Festhalten an der Rügepflicht eine von vornherein aussichtslose und mit den Geboten von Treu und Glauben unvereinbare Förmelei (OLG Dresden, B. v. 21.10.2005 – Az.: WVerg 5/05; OLG Düsseldorf, B. v. 16.02.2005 – Az.: Verg 74/04; OLG Saarbrücken, B. v. 29.5.2002 – Az.: 5 Verg 1/01; BayObLG, B. v. 23.10.2003 – Az.: Verg 13/03;). Die Beantwortung der Frage, ob die Rügepflicht eine mit den Geboten von Treu und Glauben unvereinbare Förmelei darstellt, hängt nicht von der Anwendung eines allgemein gültigen Rechtssatzes, sondern von einer Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalls ab (OLG Koblenz, B. v. 18.9.2003 – Az.: 1 Verg 4/03). Nach Aussage der Antragstellerin hat sich die Bietergemeinschaft am 14.02.2007 gegründet. Demnach wäre es aus Sicht der antragstellenden Bietergemeinschaft nicht erfolgversprechend gewesen, noch nach der Mitteilung des Auftraggebers vom 15.02.2007 nunmehr als Bietergemeinschaft erneut den Auftraggeber aufzufordern, die bereits einzeln behaupteten Vergaberechtsverstöße zu beseitigen. Eine Bezugnahme auf die bereits erhobenen Rügen wäre im vorliegenden Einzelfall als Förmelei zu betrachten gewesen.

eb) Rügeinhalt telefonische Rüge vom 08.02.2007

    Am 08.02.2007 teilte die AA GmbH dem Auftraggeber im Wesentlichen telefonisch mit, die Verbindungen zwischen CCC, SXX und der Beigeladenen ließen darauf schließen, dass die Beigeladene den Zuschlag erhalten solle. Im Übrigen sei die Ausschreibung nicht produktneutral. Sie sei auf "SXX-Produkte" ausgerichtet. Diesbezüglich führte die AA GmbH Beispiele des Leistungsverzeichnisses an, die ihrer Meinung nach auf die fehlende Produktneutralität schließen ließen. Soweit der Auftraggeber vorträgt, die Rüge sei unwirksam, da eine Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB dem Schriftformerfordernis unterliege, kann die erkennende Vergabekammer dem nicht folgen. § 107 Abs. 3 GWB fordert gerade nicht die Schriftform der Rüge. Für die Rüge schreibt § 107 GWB keine besondere Form vor; grundsätzlich sind daher auch telefonische Rügen ausreichend (OLG Düsseldorf, B. v. 29.03.2006 – Az.: Verg 77/05; 2. VK Bund, B. v. 08.06.2006 – Az.: VK 2-114/05; 1. VK Bund, B. v. 09.02.2005 – Az.: VK 2-03/05; 1. VK Sachsen, B. v. 25.6.2001). – Allenfalls können sich bei mündlichen oder telefonisch erhobenen Rügen Dokumentationsmängel ergeben. Vorliegend hat jedoch die Mitarbeiterin des Auftraggebers, Frau XXXX, das Telefongespräch in Form eines Gesprächvermerkes ausreichend dokumentiert.

Nach Ansicht der erkennenden Vergabekammer ist das Telefongespräch vom 08.02.2007 auch inhaltlich als Rüge im Sinne des § 107 Ans. 3 GWB zu verstehen. Von Bewerberseite wurde klar zum Ausdruck gebracht, dass man der Ansicht sei, dass ein vergaberechtswidriges Verhalten des Auftraggebers vorliege und dass man erwarte, der Auftraggeber ändere die behaupteten vergaberechtswidrigen Zustände. Dies wird auch dadurch bestätigt, dass Frau xxxx, Mitarbeiterin des Auftraggebers, in der mündlichen Verhandlung bestätigte, das Gespräch oder die Information sei in sehr geballter Form an sie herangereicht worden. Sie habe aus diesem Grunde auch gesagt, dass sie das Gespräch an ihren Vorgesetzten weiterleiten würde und sie habe im Nachgang darum gebeten, dass das auch noch schriftlich geäußert werde, weil sie dem gesamten Komplex der Vorwürfe in dem Augenblick nicht abhelfen habe können.

Die Rüge ist auch unverzüglich nach positiver Kenntnis der behaupteten Vergaberechtsverstöße erfolgt. Wenn die Bietergemeinschaft -wie vorliegend- aufgrund der endgültigen Weigerung des Auftraggebers, sich im Weiteren mit den bereits gerügten Sachverhalten zu beschäftigen, nicht mehr gehalten ist, sich konkret auf die bereits durch ein Mitglied der Biergemeinschaft erhobenen Rügen zu beziehen, so muss sie sich im Sinne der Präklusionsregel des § 107 Abs. 3 GWB zumindest die positive Kenntnis sowie die Rüge des Mitglieds der Bietergemeinschaft zurechnen lassen. Ansonsten würde der Sinn und Zweck des § 107 Abs. 1 GWB, der den Bieter veranlassen soll, erkannte Vergaberechtsverstöße unverzüglich zu rügen, um dem Auftraggeber im Sinne einer beschleunigten Durchführung des Vergabeverfahrens Gelegenheit zu geben, die Vergaberechtsverstöße zu beseitigen, ins Leere laufen. Mit der Präklusionsregel des § 107 Abs. 3 GWB soll gerade vermieden werden, dass der Bieter einen Vergaberechtsverstoß im "Köcher" hält, um ihn dann zu "verwenden", wenn es ihm günstig erscheint. Die Antragstellerin hat vorgetragen, man habe die Fehler der Leistungsbeschreibung erst nach den durchgeführten Vor-Ort-Besichtigungen am 07.02.2007 erkannt. Die Verdingungsunterlagen hat die AA GmbH nach ihren eigenen Angaben erst am 26.02.2007 erhalten. Aufgrund der Aussage des Auftraggebers, dass es bei der Versendung der Verdingungsunterlagen zu Verzögerungen gekommen sei, sieht die erkennende Vergabekammer keinen Grund an dieser Aussage der Antragstellerin zu zweifeln. Der Bieter muss nicht sofort nach Erhalt der Verdingungsunterlagen diese auf mögliche Vergaberechtsverstöße prüfen. Für die Beanstandung eines Bieters, ihm würden mit den Vergabeunterlagen Angaben abverlangt, die objektiv nicht möglich und deshalb vergabewidrig seien, beginnt die Rügefrist des § 107 Abs. 3 GWB spätestens mit dem Beginn der Ausarbeitung des eigenen Angebots, weil der Bieter jedenfalls zu diesem Zeitpunkt den aus seiner Sicht rügebedürftigen Inhalt der Ausschreibung festgestellt hat und ihn dann gegenüber dem Auftraggeber nicht mehr unbeanstandet lassen darf ) OLG Dresden, Beschluss vom 11.09.2006 – WVerg 13/06).

Die Antragstellerin hat vorgetragen man habe zunächst Hersteller kontaktieren müssen und sei erst nach Durchführung der Vor-Ort-Termine so weit mit der Durcharbeitung der Leistungsbeschreibung gewesen, dass die fehlende Produktneutralität zu erkennen gewesen sei. In der mündlichen Verhandlung führte die Antragstellerin aus, man habe zur Bearbeitung des Angebots ca. 3 Leute 10 Tage lang telefonieren lassen. Herr xxxx aus dem Hause habe die Verteilung der Arbeit vorgenommen. Er sei auch als Sachbearbeiter mit anderen Aufgaben betraut gewesen. In der Woche nach Erhalt der Verdingungsunterlagen sei man dann erstmal mit den Besichtigungsterminen beschäftigt gewesen. Der letzte Vor-Ort-Besichtigungs-Termin, an dem die AA GmbH teilgenommen hat, war Freitag der 02.02.2007. Insoweit ist die Behauptung nachvollziehbar, dass man erst in der Woche nach dem 02.02.2007, nachdem ca. 10 Tage mit möglichen Herstellern telefoniert wurde, positive Kenntnis von den behaupteten Mängeln des Leistungsverzeichnisses hatte. Auch der Umstand, dass die antragstellende Bietergemeinschaft sich erst am 14.02.2007 konstituiert hat, stützt diese Aussage. Die erkennende Vergabekammer hat infolge dessen keinen Grund daran zu zweifeln, dass erst am 07.02.2007 positive Kenntnis von den Mängeln des Leistungsverzeichnisses bestand.

Gleiches gilt für die behaupteten Verbindungen zwischen CCC, der Sxx AG und der Beigeladenen sowie der Behauptung, die Beigeladene werde den Zuschlag erhalten. Die Antragstellerin behauptet, die AA GmbH habe auch hierzu erst am 07.02.2007 positive Kenntnis gehabt. Die erkennende Vergabekammer hat auch im Ergebnis der mündlichen Verhandlung keinerlei Erkenntnisse darüber, dass vorher positive Kenntnis über diesen Umstand feststellbar ist. Das OLG Dresden sieht als Obergrenze eine Regelfrist für die Beanstandung von Vergabemängeln "durchschnittlichen Zuschnitts" von einer Woche an (OLG Dresden, Beschluss vom 06.04.2004, Az. WVerg 1/04). Demnach ist vorliegend nicht von einer Rügepräklusion auszugehen.

ec) Rüge vom 09.02.2007

Mit Schreiben vom 09.02.2007 teilte die AA GmbH dem Auftraggeber im Wesentlichen mit, dass das Beratungsunternehmen CCC nicht neutral sei; die Beigeladene eine enge Kooperation mit Sxx und FSYY habe und Herr xxx, der im Vergabeverfahren mitwirke, als ehemaliger Mitarbeiter der Sxx AG bekannt sei und damit die Beratertätigkeit als solche unzulässig sei. Die erkennende Vergabekammer ist der Auffassung, dass die hiermit erhobenen Rügen bereits durch die Rüge vom 08.02.2007 gedeckt sind. Was die inhaltlichen Anforderungen an eine Rüge angeht, fordert § 107 Abs. 3 GWB lediglich die Angabe von Verstößen gegen Vergabevorschriften. Im Sinne der Gewährung effektiven Rechtsschutzes sind an die Rüge daher nur geringe Anforderungen zu stellen (1. VK Bund, B. v. 16.06.2006 – Az.: VK 1-34/06; VK Hamburg, B. v. 03.11.2005 – Az.: VK BSU-3/05; VK Brandenburg, B. v. 16.12.2004 – Az.: VK 70/04; VK Arnsberg, B. v. 10.09.2004 – Az.: VK 1-15/2004).

Soweit die Rüge sich darauf bezieht, der Zeitrahmen zur Abgabe eines Angebots sei zu kurz, so ist von einer materiellen Präklusion im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB auszugehen. Zwar wurde in der EU-Bekanntmachung vom 16.02.2007 der Abgabetermin für die Angebote 12.02.2007 benannt. Hierfür wäre eine Rügefrist im Sinne des § 107 Abs. 3 S. 2 GWB , bis zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe, maßgeblich gewesen. Vorliegend hat jedoch der Auftraggeber sowohl in Anbetracht der verzögerten Versendung der Verdingungsunterlagen als auch in Anbetracht der von Bewerbern erhobenen Rügen mit Schreiben vom 30.01.2007 mitgeteilt, nunmehr seien die Angebote bis zum 16.02.2007 abzugeben. Damit gilt hinsichtlich dieses Umstandes nicht mehr die Frist des § 107 Abs. 3 S.2 GWB, sondern die des § 107 Abs. 3 S.1 GWB. Die der Vergabekammer überlassene Vergabeakte enthält weder die Dokumentation der Absendung des Schreibens vom 30.01.2007, noch einen Zugangsnachweis bei der AA GmbH. Ob es sich hier um einen Dokumentationsmangel handelt, oder ob die Vergabeakte insoweit unvollständig ist, brauchte nicht weiter vertieft werden. Die Rüge vom 09.02.2007 (Freitag) ging beim Auftraggeber erst nach 21.00 Uhr ein. Eine Kenntnisnahme der Rüge ist nach der Verkehrsanschauung nicht zu erwarten, wenn ein Telefax außerhalb der üblichen Bürozeiten zugeht. Danach ist das Rügeschreiben, welches dem Auftraggeber an einem Freitag, nach Büroschluss, zugefaxt wird, erst am darauffolgenden Montag zugegangen, da diese Uhrzeit außerhalb der üblichen Bürozeiten liegt (VK Sachsen, Beschluss vom 10.08.2006 – 1/SVK/079-06). Damit ist erst von einem Zugang am Montag, 12.02.2007, beim Auftraggeber auszugehen. In Anbetracht der aufhebungsrelevanten Mängel des Vergabeverfahrens kam es vorliegend nicht mehr darauf an, abschließend festzustellen, wann tatsächlich positive Kenntnis des neuen Abgabetermins vorlag.

Etwas anderes hinsichtlich der festzustellenden positiven Kenntnis gilt für den nunmehr gerügten Zeitrahmen der Vor-Ort-Besichtigungen. Diese waren den Bietern bereits mit Erhalt der Verdingungsunterlagen bekannt. Vorliegend ist dies nach Aussage der Antragstellerin der 26.02.2007. Die veränderten Vor-Ort-Termine wurden den Bewerbern ebenfalls mit o.g. Schreiben vom 30.01.2007 mitgeteilt. Auch wenn nicht nachgehalten werden kann, wann die AA GmbH dieses Schreiben erhalten hat, so ist festzustellen, dass sie an den Vor-Ort-Besichtigungen teilgenommen und somit davon Kenntnis hatte. Soweit diese Rüge nach Durchführung der Vor-Ort-Termine erfolgte, ist sie präkludiert. Zwar sieht das OLG Dresden als Obergrenze eine Regelfrist für die Beanstandung von Vergabemängeln "durchschnittlichen Zuschnitts" von einer Woche an (OLG Dresden, Beschluss vom 06.04.2004, Az. WVerg 1/04). Hierbei ist jedoch von einer Obergrenze einer Regelfrist auszugehen. Das Merkmal der Unverzüglichkeit ist kein feststehender Rechtsbegriff. Dass die Vor-Ort-Termine nicht ausreichend sind, ist ein Umstand, der keine größeren Recherchen erfordert. Zudem ist Sinn und Zweck der Rüge, dem Auftraggeber Gelegenheit zu geben, vergaberechtskonforme Zustände herzustellen. Insoweit ist es dem rügenden Bieter zuzumuten, vor den Terminen, bis zum Abschluss des Termines bzw. unmittelbar nach Abschluss der Termine in Kenntnis der unzureichenden Durchführung der Termine eine Rüge zu erheben. Das Zuwarten von 1 Woche bis zur Rügeerhebung ist nach Auffassung der erkennenden Vergabekammer vorliegend nicht mehr vom Merkmal der Unverzüglichkeit gedeckt. Damit ist die Antragstellerin hinsichtlich dieses Vortrags präkludiert. Soweit sich die Antragstellerin mit ihrer Rüge vom 09.02.2007 detaillierter auf die fehlende Produktneutralität der Ausschreibung bezieht, liegt insoweit bereits schon eine telefonische Rüge vom 08.02.2007 vor. Was die inhaltlichen Anforderungen an eine Rüge angeht, fordert § 107 Abs. 3 GWB lediglich die Angabe von Verstößen gegen Vergabevorschriften. Im Sinne der Gewährung effektiven Rechtsschutzes sind an die Rüge daher nur geringe Anforderungen zu stellen (1. VK Bund, B. v. 16.06.2006 – Az.: VK 1-34/06; VK Hamburg, B. v. 03.11.2005 – Az.: VK BSU-3/05; VK Brandenburg, B. v. 16.12.2004 – Az.: VK 70/04; VK Arnsberg, B. v. 10.09.2004 – Az.: VK 1-15/2004). Damit ist der nunmehr gerügte Sachverhalt im Wesentlichen von der Rüge vom 08.02.2007 gedeckt.

Soweit die AA GmbH mit Schreiben vom 09.02.2007 gerügt hat, die Leistungsbeschreibung sei unvollständig, unklar, es handele sich um eine Softwareentwicklungs- statt Lieferausschreibung, die Ausschreibung bürde dem Bieter ein unzumutbares Wagnis dahingehend auf, dass der Bieter umfangreiche Planungleistungen zu erbringen und einen Wartungsvertrag auszuarbeiten habe, die Freizeichnungsklauseln in den Verdingungsunterlagen seien unzulässig, es sei nicht ersichtlich, ob ein dezentrales oder zentrales Serverkonzept verlangt werde, die Leistung sei überdimensioniert, das Wertungssystem sei nicht nachvollziehbar und die geforderten Deckungssummen der Haftpflichtversicherung seien unangemessen, hat die Antragstellerin behauptet, man habe hierzu erst positive Kenntnis am 07.02.2007 gehabt. Die Vergabekammer hat vorliegend keine konkreten Zweifel daran, dass diese Aussage unrichtig ist. Insoweit wird auf die Ausführungen unter II.eb) verwiesen. Es muss aufgrund des Zeitpunktes des "Durcharbeitens" der Verdingungsunterlagen nicht notwendigerweise eine frühere positive Kenntnis der behaupteten Vergaberechtsverstöße vermutet werden. Auch diesbezüglich geht die erkennende Vergabekammer davon aus, dass die Rügeobliegenheit des § 107 Abs. 3 GWB erfüllt wurde.

ed) Rüge vom 14.02.2007

Die AA GmbH hat mit der Rüge vom 14.02.2007, per Fax am 14.02.2007 beim Auftraggeber eingegangen, im Wesentlichen ihren Rügevortrag wiederholt und konkretisiert. Als hinsichtlich der Zulässigkeit zu betrachtender neuer Rügevortrag ist lediglich anzusehen, dass beanstandet wird, es seien keine ausreichenden Raumpläne vorgelegt worden. Nach Ansicht der erkennenden Vergabekammer ist die Rüge präkludiert. Es ist der AA  GmbH. zuzugestehen, sie sei mit der Durcharbeitung der Verdingungsunterlagen am 07.02.2007 so weit gewesen, dass Vergaberechtsverstöße erkennbar gewesen seien. Das OLG Dresden sieht als Obergrenze eine Regelfrist für die Beanstandung von Vergabemängeln "durchschnittlichen Zuschnitts" von einer Woche an (OLG Dresden, Beschluss vom 06.04.2004, Az. WVerg 1/04).

Vorliegend kann für den geltend gemachten Verstoß diese Obergrenze keine Anwendung finden. Es ist nicht ersichtlich, warum der behauptete Vergabeverstoß nicht bereits mit Rüge vom 09.02.2007 gerügt wurde. Die Rüge vom 09.02.2007 lässt eine ausreichende Auseinandersetzung auch mit komplexen Fragen des Leistungsverzeichnisses erkennen. Vor dem Hintergrund ist es zu erwarten, dass eine recht einfach gelagerte Frage wie die Vorlage der Raumpläne unverzüglich, was vorliegend aufgrund der Einfachheit des Sachverhalts bedeutet, deutlich unterhalb einer Woche nach Durcharbeiten der Verdingungsunterlagen zu rügen ist. Das Nachschieben des behaupteten Vergaberechtsverstoßes ist nicht mehr vom Merkmal der Unverzüglichkeit gedeckt. Die Antragstellerin ist insweit mit diesem Vortrag präkludiert.

ef) Ausschlussgründe im Angebot der Beigeladenen

Einer Rüge hinsichtlich der Ausschlussgründe im Angebot der Beigeladenen im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB hat es vorliegend nicht bedurft. Der Antragstellerin kann nicht unterstellt werden, sie habe vor Beginn des Nachprüfungsverfahrens Kenntnis gehabt, dass hinsichtlich ihres und anderer Angebote zwingende Ausschlussgründe vorgelegen hätten. Die Antragstellerin bezieht sich insoweit auf die Kenntnis aus der gewährten Akteneinsicht. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist nach seinem Wortlaut und Sinn nur auf "im Vergabeverfahren", aber nicht auf erst "im Nachprüfungsverfahren" erkannte Vergaberechtsverstöße anwendbar. Daher entfällt die Rügeobliegenheit für solche Vergaberechtsfehler, die der antragstellenden Partei erst während des laufenden Vergabenachprüfungsverfahrens bekannt werden (VK Sachsen, Beschluss vom 11.08.2006 – 1/SVK/073-06, VK Sachsen, Beschluss vom vom 09.11.2006 – 1/SVK/095-06).

f)    Die in § 108 Abs. 2 GWB genannten Mindestanforderungen hat die Antragstellerin erfüllt.

2.    Der teilweise zulässige Antrag der Antragstellerin ist begründet.

Die Antragstellerin ist in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt.

2.1. Aufhebung des Vergabeverfahrens wegen Verstoßes gegen § 22 Nr. 3 lit. b) VOL/A

Dem Auftraggeber ist aufzugeben, die Ausschreibung aufzuheben, da die Angebote nicht auseichend gekennzeichnet wurden.

§ 22 Nr. 3 lit. b) S. 2 VOL/A fordert, dass die Angebote geöffnet und in allen wesentlichen Teilen einschließlich der Anlagen gekennzeichnet werden.

Eine mit Bleistift aufgetragene eingekreiste Ziffer auf den Angeboten erfüllt die Kennzeichnungspflicht entsprechend § 22 Nr. 3 VOL/A nicht. § 22 Nr. 3 VOL/A verlangt die Kennzeichnung der Angebote in allen wesentlichen Teilen einschließlich der Anlagen. Die Beschränkung auf "wesentliche Teile" bezieht sich auf alle Seiten, die später für den Vertragsinhalt von Bedeutung sind, d. h. vor allem der Preisangaben und alle sonstigen Erklärungen, die gemäß der Ausschreibung abzugeben waren. Die Kennzeichnung erfolgt üblicherweise durch Datierung und Lochung. Sie soll verhindern, dass nachträglich einzelne Bestandteile der Angebote ausgetauscht oder entfernt und damit die Angebote manipuliert werden (vgl. Müller-Wrede, Kommentar zur VOL/A, 1. Aufl., § 22 Rn. 9). Mit der Kennzeichnung soll auch der ordnungsgemäße, faire Wettbewerb sichergestellt werden (VK Sachsen, Beschluss vom 24.02.2005, 1/SVK/004-05). So hat der Auftraggeber in der mündlichen Verhandlung durch Frau xxx angegeben, die Kennzeichnung sei durch Herrn xxxx von der Auftragsberatungsstelle Sachsen e.V. bei Angebotsöffnung im Wege der Lochung durchgeführt worden. Vorliegend ist das Angebot der Beigeladenen nicht vollständig gekennzeichnet. Im Ordner 2 des Angebots wurde weder der Geschäftsbericht, noch die anliegende CD-Hülle gekennzeichnet. An diesen Unterlagen finden sich nicht die ansonsten in den Ordnern 1 und 2 des Angebots durchgeführten Lochkennzeichnungen. Dass diese wesentliche Bestandteile des Angebots der Beigeladenen sind, steht außer Streit. Die Beigeladene hat sich hinsichtlich der in der Vergabebekanntmachung und der Aufforderung zur Angebotsabgabe geforderten Umsatz- und Beschäftigtenzahlen sowohl im Anschreiben als auch im Vergabenachprüfungsverfahren auf den Geschäftsbericht bezogen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat die Beigeladene darüber hinaus mitgeteilt, geforderte Angaben aus der Vergabebekanntmachung fänden sich auf der beigefügten CD-ROM, die in den Angebotsordner 2 eingeheftet gewesen sei. Darüber hinaus sind die Angebotsordner 3 und 4 der Beigeladenen gar nicht gekennzeichnet. Diese Ordner enthalten Datenblätter für die zu verwendenden Systemkomponenten. Das Angebot der Antragstellerin ist zudem nicht einheitlich gekennzeichnet. So findet sich hier zum einen bereits die benannte Lochkennzeichnung. Zum anderen wurden zwei unleserliche Namenskürzel verwendet. Wann diese letztgenannte Kennzeichnung durchgeführt wurde, erschließt sich nicht aus der Vergabeakte.

Die im Sinne vom § 22 VOL/A unterlassene Kennzeichnung der vorgelegten Angebote stellt einen gravierenden Vergaberechtsverstoß dar, der objektiv selbst durch eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens auf den Zeitpunkt der Angebotseröffnung kein rechtmäßiges Vergabeverfahren mehr erwarten lässt. Damit können die entsprechend § 22 Nr. 3 VOL/A erforderlichen Feststellungen durch den Auftraggeber nicht mehr zweifelsfrei getroffen werden. Der Auftraggeber hat keine Möglichkeit bei einer Verpflichtung durch die Vergabekammer zur erneuten Prüfung der Angebote diesen Kennzeichnungsmangel zu heilen (VK Sachsen, Beschluss vom 24.02.2005, 1/SVK/004-05). Schon alleine aus diesem Grunde war das Vergabeverfahren aufzuheben.

Der Auftraggeber konnte der Vergabekammer auch nicht darlegen, dass er durch andere geeignete Maßnahmen gewährleistet hat, dass nachträgliche Fälschungen der Angebote verhindert oder zumindest erschwert werden und somit ein ordnungsgemäßer Wettbewerb sichergestellt war. Im Gegenteil. Vielmehr ist sogar von einer Verletzung des § 22 Nr. 6 Abs. 1 S. 1 VOL/A auszugehen. Demnach sind die Angebote und ihre Anlagen sorgfältig zu verwahren und vertraulich zu behandeln. In der mündlichen Verhandlung führte Frau xxxx, Mitarbeiterin des Auftraggebers aus, man habe nach Öffnung der Angebote, diese zur weiteren Auswertung Herrn xxx übergeben. Herr xxxxx, der Mitarbeiter der SXX & Co. KG ist, habe die weitere Wertung der Angebote vorgenommen und den Vergabevorschlag erarbeitet. Herr xxxx erklärte, er habe die Angebote in die Betriebsräume des Sxx-Konzerns in xxxx verbracht. Frau xxxxxx erklärte, man habe sich auch zuvor keine Kopien von den Angeboten gezogen. Insbesondere das Verbringen der Angebote in die Räume eines Konzerns, der über eine Beteiligung an FSYY als Lieferant für die Bieter der streitgegenständlichen Ausschreibung in Frage kommt und der ausweislich der Rügen vom 08.02.2007 und vom 09.02.2007 bereits in den Verdacht gekommen war, bevorzugter Hersteller der Ausschreibung zu sein, stellt einen schweren Vergabeverstoß dar, weswegen nicht von einer ordnungsgemäßen Verwahrung auszugehen ist. Hinzu kommt, dass der Auftraggeber die Gewalt über die Angebote komplett aus der Hand gegeben hat. Mangels gefertigter Kopien ist es dem Auftraggeber auch gar nicht mehr möglich, festzustellen, ob die vorliegenden Angebote tatsächlich den abgegebenen Angeboten entsprechen. Die Vergabekammer lässt insoweit die Frage offen, ob bereits diese schwerwiegenden Vergaberechtsverstöße für sich allein genommen die Aufhebung der Ausschreibung rechtfertigen würden, wofür vorliegend vieles spricht.

Insoweit ist der Vergabenachprüfungsantrag bereits aufgrund des zuvor Dargelegten begründet. Im Übrigen war er abzuweisen.

2.2. Verbot der Zuschlagserteilung, wenn alle Angebote an einem gleichwertigen Mangel leiden

Darüber hinaus stellt die erkennende Vergabekammer fest, dass dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung an die Beigeladene zu untersagen wäre, wenn nicht bereits schon -wie oben festgestellt- die Ausschreibung aufzuheben wäre.

Die Vergabekammer stellt fest, dass auch alle anderen abgegebenen Angebote, insbesondere auch das Angebot der Beigeladenen an mindestens einem gleichwertigen Mangel leiden und deswegen zwingend auszuschließen gewesen wären. Demzufolge wäre, für den Fall, dass die erkennende Vergabekammer nicht festgestellt hätte, die Ausschreibung wäre aufzuheben, durch die erkennende Vergabekammer im Sinne der Rechtsprechung des BGH (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06) ein Zuschlagsverbot zu Lasten des Angebots der Beigeladenen zu verfügen gewesen.

Wenn alle Angebote in bestimmter Hinsicht unvollständig und deshalb von der Wertung auszuschließen sind, kann auch ein Bieter, dessen Angebot an einem weiteren Ausschlussgrund leidet, verlangen, dass eine Auftragsvergabe in dem eingeleiteten Vergabeverfahren unterbleibt.

Demzufolge hatte die Vergabekammer zu prüfen, ob alle vorgelegten Angebote an gleichwertigen ausschlussrelevanten Mängeln leiden.

Der BGH (Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06) lässt offen, was unter einem gleichwertigen Mangel zu verstehen ist. Aus diesem Grunde ist auch bei Kenntnis des Beschlusses des OLG Karlsruhe (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.02.2007 – 17 Verg 5/06) festzustellen, was unter einem gleichwertigen Mangel zu verstehen ist.

Hinsichtlich der Gleichwertigkeit des Mangels hält die erkennende Vergabekammer an Ihrer Auffassung im Beschluss vom 13.04.2006 (Az.:1/SVK/028-06), im Beschluss vom 09.11.2006 (1/SVK/095-06) und im Beschluss vom 03.01.2007 (1/SVK/111-06) fest, dass ein Mangel dann gleichwertig ist, wenn das Angebot des Bieters auf der gleichen Wertungsstufe auszuschließen ist. Die erkennende Vergabekammer ist der Ansicht, dass eine Vergabestelle in Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes auf jeder Wertungsstufe den gleichen Maßstab an die Wertung der abgegeben Angebote zu legen hat. Ein gleichwertiger Mangel liegt im Umkehrschluss auch dann vor, wenn das Angebot des sich auf die Gleichbehandlung berufenen Bieters auf einer späteren Wertungsstufe auszuschließen ist, Angebote andere Bieter hingegen bereits auf einer vorherigen Wertungsstufe auszuschließen sind. Insofern ist der Begriff gleichwertig als "mindestens" gleichwertig zu definieren (VK Sachsen, Beschluss vom 09.11.2006 – 1/SVK/095-06). Dem steht auch nicht die Entscheidung des OLG Rostock vom 05.07.2006, Az.: 17 Verg 7/06 nicht entgegen, weil im Wege der Amtsermittlung gegebenfalls zu klären ist, ob der Antragsteller überhaupt durch einen Vergaberechtsfehler in seinen Rechten betroffen sein kann, oder ob dies abzulehnen ist, weil das Angebot des Antragstellers nicht zuschlagsfähig ist.

Dass das Angebot eines Antragstellers nicht schon vom Auftraggeber ausgeschlossen worden ist, hindert die Vergabekammer nicht, im Ergebnis eines Vergabenachprüfungsverfahrens einen zwingenden Ausschlussgrund festzustellen. Denn zum einen obliegt der Vergabekammer ein Amtsermittlungsgrundsatz, zum anderen ist in Auslegung der Entscheidung des BGH, Beschluss vom 26.09.2006, Az: X ZB 14/06, davon auszugehen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter auch die Nachprüfungsinstanzen verpflichtet, die Angebote, die an einem gleichwertigen Mangel leiden, vergaberechtlich gleich zu behandeln (VK Sachsen, Beschluss vom 11.01.2007 – 1/SVK/116-06).
2.2.1. Betrachtung der Angebote der anderen Bieter hinsichtlich gleichwertiger Mängel

Zunächst hatte die erkennende Vergabekammer zur Feststellung des Vorliegens gleichwertiger Mängel aus Sicht der die Aufhebung begehrenden Antragstellerin bei Berücksichtigung der Mängel der vorliegenden Angebote festzustellen, welche Wertungsstufen für diese Beurteilung vorliegend relevant sind und insbesondere, welche Mängel auf welcher Stufe zu einem zwingenden Ausschluss führen würden:

Insgesamt wurden drei Angebote abgegeben.

I. Formale Angebotswertung ( 1. Wertungsstufe)

Ausschlussgründe gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A)

Das Angebot des dritten Bieters wurde wegen Änderung an den Verdingungsunterlagen nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 d) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A bereits vom Auftraggeber auf der ersten Wertungsstufe ausgeschlossen.

II. Eignungsprüfung

Die zum Nachweis der Eignung geforderten Belege unterfallen nicht dem Begriff der "Erklärungen" in § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.10.2005 – Verg 40/05).

a) Gewerbezentralregisterauszug

In der Vergabebekanntmachung war gefordert, einen "Auszug aus dem Gewerbezentralregister, nicht älter als 3 Monate" vorzulegen. Die AA GmbH hat jedoch einen Gewerbezentralregisterauszug vom 29.03.2006 vorgelegt.

aa) Zulässigkeit der Anforderung

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin war die Vorgabe, "Gewerbezentralregisterauszug nicht älter als 3 Monate" zwingend zu erfüllen. Soweit die Antragstellerin behauptet, es ergebe sich daraus ein Widerspruch, dass in den Verdingungsunterlagen gerade nicht diese Anforderung wiederholt wurde, vermag die erkennende Vergabekammer diesem nicht folgen. Gemäß § 7 Nr. 4 VOL/A zulässigerweise geforderte, aber mit dem Angebot nicht abgegebene Nachweise zur Zuverlässigkeit eines Bieters führen dazu, dass dieses Angebot von der Wertung zwingend auszuschließen ist, ohne dass es darauf ankommt, ob der Auftraggeber sich insoweit ein Ausschlussermessen vorbehalten oder sich, gleich in welchem Stadium der Wertung, auf diesen Ausschlussgrund berufen hat. Denn im vorliegenden Fall bringt schon die Vergabebekanntmachung selbst mit hinreichender Klarheit zum Ausdruck, welche Zuverlässigkeitsnachweise ein Bieter mit dem Angebot – vergaberechtskonform – vorzulegen hatte. (OLG Dresden, Beschluss vom 17.10.2006 – WVerg 15/06). Insoweit ist festzustellen, dass gerade die Vorgabe in der Vergabebekanntmachung bindend ist. Zwar wird auch die Auffassung vertreten, dass es sachgerecht und ganz herrschende Praxis sei, den Verdingungsunterlagen für das Verständnis der Verdingungsbedingungen aufgrund der Tatsache, dass die Verdingungsunterlagen der Veröffentlichung nachfolgen und die wesentlich eingehendere Befassung mit dem Beschaffungsvorhaben des Auftraggebers darstellen, gegenüber der Veröffentlichung den Vorrang zu geben (VK Düsseldorf, B. v. 22.7.2002 – Az.: VK-19/2002-L). Diesem kann sich die erkennende Vergabekammer jedoch im vorliegenden Einzelfall nicht anschließen. Zum einen formuliert § 7 a Nr. Abs 3 VOL/A ganz eindeutig die Pflicht gewisse Nachweise -wenn auch nicht die hier in Streit stehenden- in der Vergabebekanntmachung bekannt zu geben. Hieraus lässt sich die Verpflichtung des Bieters entnehmen, die Vorgaben der Vergabebekanntmachung genau zu beachten. Zum anderen ist vorliegend ein Widerspruch zu den Verdingungsunterlagen gerade nicht zu erkennen, selbst wenn die Antragstellerin behauptet, die Verdingungsunterlagen würden diesbezüglich ein "Minus" enthalten. Die Bieter hatten sich zunächst an die klar formulierte Vorgabe in der Vergabebekanntmachung zu halten. Entscheidungsgrundlage für einen Bewerber ist im Lichte der im folgenden dargestellten Rechtsprechung zur unterschiedlichen Angabe von Zuschlagskriterien in der Vergabebekanntmachung und den Verdingungsunterlagen ist die Bekanntmachung. Aus dieser entnimmt der Bewerber die zu erbringende Leistung, aber auch den von der Vergabestelle gesetzten Rahmen, u. a. die Kriterien für die Zuschlagserteilung. Wenn die Bekanntmachung und deren Inhalt aber die Entscheidungsgrundlage für einen potentiellen Bewerber bezüglich der Teilnahme am Wettbewerb ist, sind diese von der Vergabestelle gemachten Angaben auch im Vergabeverfahren beizubehalten. Dieses umso mehr, wenn andere Kriterien für die Zuschlagserteilung bei einem mehr in der Aufforderung zur Angebotsabgabe geeignet wären sich beteiligende Bewerber schlechter zu stellen als im Anwendungsfall der Kriterien aus der Bekanntmachung, bzw. im Umkehrfall bei einem weniger sich u. U. ein größerer Bewerberkreis an der Ausschreibung hätte beteiligen können (Wettbewerbseinschränkung durch Abschreckung). Dies bedeutet, dass in einem Fall der Nichtübereinstimmung von Kriterien für die Zuschlagserteilung laut Bekanntmachung und Aufforderung zur Angebotsabgabe diejenigen der Bekanntmachung zur Anwendung zu kommen haben (VK Schleswig-Holstein, B. v. 12.07.2005 – Az.: VK-SH 14/05; 1. VK Sachsen, B. v. 17.06.2005 – Az.: 1/SVK/058-05; VK Thüringen, B. v. 28.11.2002 – Az.: 216-4002.20-057/02-EF-S).

Bei entsprechenden Zweifeln wären die Bieter gehalten gewesen, diese unverzüglich gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. Bis Angebotsabgabe wurde von keinem Bieter eine entsprechende Rüge erhoben. Zudem haben ja auch beide Mitglieder der Antrag stellenden Bietergemeinschaft einen Gewerbezentralregisterauszug- wenn auch im Fall der AA GmbH., einen veralteten- vorgelegt. Insoweit kann sich die Antragstellerin gerade nicht darauf berufen, es sei anhand der Verdingungsunterlagen nicht erkennbar gewesen, dass ein Gewerbezentralregisterauszug gefordert gewesen sei.

Soweit sich die Antragstellerin darauf bezieht, in den Verdingungsunterlagen finde sich kein Bezug zur Vergabebekanntmachung, so ändert dies nichts an der Tatsache, dass ein aktueller Gewerbezentralregisterauszug zwingend gefordert war. Zwar hat der Auftraggeber tatsächlich die Vorschrift des § 9 a Nr. 1 S. 1 lit. a VOL/A verletzt, in dem er in der Aufforderung der Angebotsabgabe keinen Hinweis auf die veröffentlichte Bekanntmachung gegeben hat. Die erkennende Vergabekammer ist im Hinblick auf die bereits benannte Rechtsprechung zur unterschiedlichen Angabe von Zuschlagskriterien in der Vergabebekanntmachung und den Verdingungsunterlagen im vorliegenden Einzelfall der Auffassung, dass sich der fehlende Hinweis gerade nicht auf die Rechte der Antragstellerin auswirkt. Zum einen hatte der jeweilige Bieter Kenntnis von der Vergabebekanntmachung, denn auf deren Grundlage hat er ja nun die Verdingungsunterlagen abgefordert. Zum anderen ist festzuhalten, dass eine fehlende Bezugnahme auf die Vergabebekanntmachung im Hinblick auf die bereits zitierte Rechtsprechung zu unterschiedlichen Angaben von Zuschlagskriterien in der Bekanntmachung und den Verdingungsunterlagen allenfalls dazu führen könnte, dass der Bieter von unterschiedlichen Anforderungen in beiden Unterlagen auch hinsichtlich der Eignungsnachweise ausgeht, da in der Aufforderung zur Angebotsabgabe keine Bezugnahme auf die Bekanntmachung enthalten war. In diesem Fall wäre jedoch der Bieter gehalten, dies unverzüglich zu rügen. Insoweit wird auch auf die oben getätigten Aussagen verwiesen, dass im vorliegenden Einzelfall die Anforderung in der Vergabebekanntmachung maßgeblich ist. Im Übrigen haben offenkundig die Antragstellerin und die Beigeladene die Anforderungen dahingehend verstanden, dass die Anforderung in der Vergabebekanntmachung bindend ist und tatsächlich einen Gewerbezentralregisterauszug vorgelegt.

ab) Gleichwertigkeit der Präqualifizierungsbestätigung der Auftragsberatungsstelle Sachsen e.V.

Soweit die Antragstellerin der Auffassung ist, die Anforderung sei unzulässig, da die Präqualifizierungsbestätigung der Auftragsberatungsstelle nur einmal jährlich aktualisiert werden müsse, so kann die erkennende Vergabekammer diesem nicht folgen. Zum einen war die alternative Vorlage ausdrücklich in der Vergabebekanntmachung gestattet. Sofern die Antragstellerin hierdurch eine Abweichung der übrigen Anforderungen als begründet hätte ansehen können, so wäre sie gehalten gewesen, dieses im Sinne des § 107 Abs. 3, Satz 2 GWB unverzüglich zu rügen. Dies ist jedoch nicht geschehen.

Darüber hinaus hat der Auftraggeber schriftsätzlich dargelegt, dass die Präqualifizierungsstelle intern für eine 3-Monatige Aktualisierung der Gewerbezentralregisterauszüge der eingetragen Bieter sorgt und der Auftraggeber auf Anfrage entsprechenden Zugriff auf die Daten hat. Insofern kommt die Vergabekammer aufgrund der alternativen Möglichkeit der Vorlage einer Präqualifizierungsbestätigung zu dem Schluss, die Vorlage eines aktuellen Gewerbezentralregisterauszuges habe keine Gültigkeit. Eine entsprechende Präqualifizierungsbestätigung wurde von der Antragstellerin nicht vorgelegt.

ac) Vorlage des Gewerbezentralregisterauszuges durch jedes Mitglied der Bietergemeinschaft

Der Gewerbezentralregisterauszug als Nachweis der Zuverlässigkeit war von jedem Mitglied der Bietergemeinschaft vorzulegen. Ohne besondere entgegenstehende Anhaltspunkte ist regelmäßig davon auszugehen, dass es bei einer Bietergemeinschaft ausreichend ist, wenn geforderte Nachweise oder Eigenerklärungen zur Fachkunde oder zur Leistungsfähigkeit für ein Mitglied der Bietergemeinschaft vorgelegt werden, während die Zuverlässigkeit von jedem Mitglied der Bietergemeinschaft in der geforderten Art zu belegen ist (OLG Naumburg, Beschluss vom 30.04.2007 – 1 Verg 1/07). Damit war von beiden Mitglieder gesondert ein aktueller Gewerbezentralregisterauszug vorzulegen.

ad) Zwischenergebnis

Die Antragstellerin hat nicht den geforderten Gewerbezentralregisterauszug vorgelegt.

b) geforderte Umsatzzahlen

Sowohl in der Vergabebekanntmachung als auch in der Aufforderung zur Angebotsabgabe war gefordert, Angaben zum Gesamtumsatz des Unternehmens in den letzten 3 Geschäftsjahren im Sinne des § 7 a Nr. 3 Abs. 1 lit. d) VOL/A zu tätigen.
 
Die Beigeladene verwies in der mündlichen Verhandlung hinsichtlich der Umsatzzahlen auf den Geschäftsbericht der Konzernmutter, der mit Angebotsabgabe vorgelegt wurde. In der mündlichen Verhandlung bestätigte die Beigeladene, dass das Geschäftsjahr das Kalenderjahr sei. Im Übrigen habe sie keine Umsatzzahlen aus dem Jahr 2006 vorgelegt. Damit ist festzustellen, dass die Anforderung nicht erfüllt wurde. Die drei letzten Geschäftsjahre sind die Jahre 2004, 2005 und 2006. Eine Gleichbehandlung aller Bieter ist nur gewahrt, wenn diese Umsatzzahlen für den gleichen Zeitraum vorlegen. Die Antragstellerin hat Umsatzzahlen für 2004, 2005 und 2006 vorgelegt.

Soweit die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung vorträgt, zum Zeitpunkt der Ausschreibung habe der Geschäftsbericht 2006 noch nicht vorgelegen und die Daten für das zurückliegende Geschäftsjahr würden erst im Mai des darauffolgenden Jahres bekannt gegeben, so ändert dies nichts an der Einschätzung der Vergabekammer. Zum einen sind dies zunächst interne Betriebsabläufe der Beigeladenen, zum anderen wäre die Beigeladene gehalten gewesen, unverzüglich zu rügen, dass die Angabe der Umsatzzahlen von 2006 nicht zumutbar sei. In entsprechender Anwendung des § 107 Abs. 3 GWB ist die Beigeladene nunmehr mit diesem Einwand präkludiert und braucht nicht mehr dazu gehört zu werden.

Damit hat die Beigeladene nicht die geforderten Umsatzzahlen benannt.

Insoweit kam es nicht mehr darauf an, ob die geforderten Umsatzzahlen inhaltlich den Anforderungen entsprechen. Zunächst wurden nur Umsatzzahlen des Mutterkonzerns vorgelegt. In der mündlichen Verhandlung wurde darauf hingewiesen, der Einzelumsatz der Beigeladenen ergebe sich aus der beigefügten CD-ROM und zwar nicht unter der Bezeichnung der Beigeladenen, sondern unter der Bezeichnung "operatives Geschäftsfeld, Geschäftskunden". Des Weiteren blieb strittig, ob die Beigeladene die Anforderung, "Angaben, aus denen das jährliche Mittel der vom Leistungserbringer in den letzten 3 Geschäftsjahren Beschäftigten und die Anzahl der leitenden Angestellten ersichtlich ist", erfüllt hat. In Anbetracht der nicht benannten Umsatzzahlen für 2006 kann jedoch auch dahinstehen, ob die entsprechenden Anforderungen erfüllt wurden. Im Übrigen war der Geschäftsbericht gerade nicht durch Kennzeichnung gelocht.

2.2.2. Gleichwertige ausschlussrelevante Mängel

Damit steht für die erkennende Vergabekammer fest, dass alle Angebote an einem zumindest gleichwertigen Mangel leiden. Diese führen auch zum zwingenden Angebotsausschluss.

Der dritte Bieter wurde bereits durch den Auftraggeber auf der ersten Wertungsstufe ausgeschlossen.

Die Antragstellerin und die Beigeladene sind zwingend auf der Zweiten Wertungsstufe auszuschließen.

Die genannten fehlenden Nachweise waren laut Vergabebekanntmachung dem Angebot beizufügen. Das Transparenzgebot des § 97 GWB erfordert es, dass der Bieter erkennen kann, auf welcher Grundlage die Wertung der Angebote erfolgt (Urteil des EuGH (Sechste Kammer) vom 12. Dezember 2002; Rechtssache C-470/99). Fordert der Auftraggeber bestimmte Nachweise und Erklärungen, unterwirft er sich hinsichtlich dieser Nachweise einer Selbstbindung (VK Sachsen, Beschluss vom 25.04.2006 – 1/SVK/031-06). Sehen die Ausschreibungsunterlagen durch die Formulierung "sind vorzulegen" vor, dass die Bieter ihre Eignung zur Auftragsdurchführung innerhalb der Frist zur Angebotsabgabe nachzuweisen haben, zieht die unterbliebene oder nicht rechtzeitige Vorlage der damit zwingend geforderten Eignungsnachweise zwangsläufig den Ausschluss des betroffenen Angebots nach sich. Ermessen steht dem Auftraggeber nicht zu (VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 16.09.2005, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.01.2005 – Verg 58/04). Aus der Vergabebekanntmachung ergibt sich zweifelsfrei, dass der Gewerbezentralregisterauszug mit Angebotsabgabe vorzulegen war. Aus der Vergabebekanntmachung und der Aufforderung zu Angebotsabgabe ergibt sich auch zweifelsfrei, dass die Umsatzzahlen mit Angebotsabgabe vorzulegen waren.

Der Auftraggeber darf zum Beispiel nicht, wenn er die Vorlage bestimmter Unterlagen als Mindestanforderung verlangt, zugunsten eines Bieters auf die Erfüllung der Mindestanforderung verzichten. Ein solcher Verzicht wäre gegenüber anderen Bietern, die die Mindestanforderung erfüllen, oder gegenüber solchen Bietern, die von der Teilnahme an der Ausschreibung abgesehen haben, weil sie die Mindestanforderung nicht erfüllen können, ein Vergaberechtsverstoß (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. Juni 2002 – Verg. 26/02 ; OLG Celle, Beschluss vom 12.05.2005 – 13 Verg 5/05).

2.2.3. Zwischenergebnis

Der Vergabenachprüfungsantrag ist -sofern nicht wie vorliegend die Aufhebung der Ausschreibung durch die Vergabekammer zu veranlassen wäre- im Hinblick auf die Untersagung der Zuschlagserteilung an die Beigeladene zulässig und begründet. Die Angebote aller Bieter waren im Hinblick auf gleichwertige Mängel zwingend auszuschließen.

Die Antragstellerin wird dadurch in ihren Rechten betroffen, dass der Auftraggeber unter Missachtung der vorstehend erörterten Regeln für das Vergabeverfahren den Auftrag an die Beigeladene erteilen will. Es ist aber gerade Sinn des § 97 Abs. 7 GWB, Unternehmen das materielle Recht zu geben, Nachteile zu unterbinden, die sich aus der Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren ergeben können. Die Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass deren Angebot angesichts weiterer Abweichungen von der Ausschreibung in jedem Fall von der Wertung im eingeleiteten Vergabeverfahren ausgeschlossen werden muss, also ein allein auf diese anderen Abweichungen gestützter, von dem Auftraggeber ausgesprochener Ausschluss des Angebots der Antragstellerin rechtmäßig wäre (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06).

Dabei muss es für die Feststellung der Rechtsverletzung als ausreichend angesehen werden, dass das Angebot der Antragstellerin und aller anderen Bieter zwingend auszuschließen gewesen wäre, der Auftraggeber dies jedoch nicht getan hat. Bei Herstellung vergaberechtsgemäßer Zustände müssten vorliegend alle Angebote zwingend ausgeschlossen werden. Demnach kann auch ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen wird, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen werden kann oder dessen Angebot ausgeschlossen werden muss, kann deshalb in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein, wenn ein anderes Angebot trotz Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen wird und den Zuschlag erhalten soll oder wenn sich der beabsichtigte Zuschlag aus einem anderen Grund verbietet (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06).

2.3. Keine eigene Wertungsentscheidung des Auftraggebers

Zudem stellt die erkennende Vergabekammer fest, dass der Auftraggeber sich vergaberechtswidrig verhalten hat, indem er nicht selbst die Wertung vorgenommen hat und die Antragstellerin hierdurch in ihren Rechten verletzt ist.

Der Auftraggeber hat die Wertung der Angebote nach § 25 VOL/A selbst vorzunehmen.

Der Auftraggeber kann im Vergabeverfahren eine Beratung durch Sachverständige in Anspruch nehmen. Sie darf aber nicht alle Entscheidungen in dem Verfahren an den Berater delegieren und ihre Mitwirkung an dem Verfahren auf das "Abnicken" beschränken. Sie muss die Angebote prüfen und über eigenverantwortlich mögliche Ausschlussgründe und den Zuschlag entscheiden (VK Brandenburg, Beschluss vom 07.04.2006 – 2 VK 10/06).

Der durch Herrn xxxxx im Namen des CCC gefertigte Vergabevorschlag wurde unverändert dem Kreisausschuss zur Entscheidung vorgelegt. Zwar führte Frau xxxx, Mitarbeiterin des Auftraggebers, aus, diesen Vergabevorschlag des CCC habe sie gedanklich durchgearbeitet und habe hierzu noch mehrere Telefonate mit Herrn xxxxx und auch mit Herrn xxxxx geführt, was gedanklich in diesen Vergabevorschlag eingeflossen sei. Eine neue sprachliche Überarbeitung habe sie allerdings nicht vorgenommen. Die erkennende Vergabekammer stellt fest, dass der Vergabevorschlag, der von Herrn xxx unterzeichnet wurde, ohne jegliche Änderung lediglich unter Ausblenden der Unterschriftsleiste des Herrn xxxx durch Frau xxx an den Kreisausschuss weitergeleitet wurde und damit Grundlage der Vergabeentscheidung gewesen ist. Damit ist keinerlei eigene gedankliche Leistung des Auftraggebers im Vergabevorschlag dokumentiert worden. Und es liegt keine eigene Wertungsentscheidung des Auftraggebers im Sinne des § 25 VOL/A vor. Der Auftraggeber hat den von Herrn xxxxx erarbeiteten Wertungsvorschlag lediglich "abgenickt". Die Antragstellerin ist hierdurch auch in eigen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt, da sie Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Wertung durch den Auftraggeber hat.

3.   Weitere Hinweise

Schließlich weist die Vergabekammer hilfsweise zur Vermeidung weiterer Vergabenachprüfungsverfahren auf folgendes hin:

3.1. Ausschluss von Herrn xxxxx und Herrn xxxxx nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 b VgV

§ 16 Abs. 1 Nr. 3 b VgV setzt voraus, dass die betroffenen Personen als Beauftragter oder als Mitarbeiter eines Beauftragten des Auftraggebers tätig geworden sind. Wie sich aus der Vergabeakte und aus den Erkenntnissen der mündlichen Verhandlung ergibt, haben beide Personen das Vergabeverfahren maßgeblich durch beratende und entscheidende Funktionen betreut und begleitet. Herr xxxx wurde hierbei über einen Beratervertrag mit dem CCC tätig. Herr xxxx, der nicht Mitglied des CCC ist, wurde nach den Erkenntnissen der mündlichen Verhandlung ohne einen Beratungsvertrag tätig. Der Auftraggeber gab insoweit an, man sei fälschlicherweise davon ausgegangen, Herr xxxxx gehöre zum CCC. Beide Personen sind Mitarbeiter der SX xx & Co. KG, die eine Tochter der SXX AG ist. Sie wurden für die Tätigkeit im Vergabeverfahren von ihrem Arbeitgeber freigestellt.

Weitere Voraussetzung des § 16 Abs. 1 Nr. 3 b VgV ist, dass die auszuschließenden Personen bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren mitgewirkt haben. Auch dies kann eindeutig bejaht werden. So sollte der CCC durch Herrn XXX u.a. die Erstellung der Leistungsbeschreibung, Wertung der Angebote, Vorbereitung des Vergabevorschlags, Kontrolle der Leistungsdurchführung, Abnahme, Rechnungsprüfung durchführen. Herr xxxx war an der Vorbereitung der Ausschreibung maßgeblich beteiligt. Er wurde in die Erstellung der Leistungsbeschreibung einbezogen und nahm die Vor-Ort-Termine wahr. Die Durchführung entsprechender Tätigkeiten, insbesondere das Bearbeiten von Bieterrügen als auch die Erarbeitung des Wertungsvorschlages sind in der Vergabeakte dokumentiert.

Weitere Voraussetzung des § 16 Abs. 1 Nr. 3 b VgV ist, dass die Personen für ein in das Vergabeverfahren eingeschaltetes Unternehmen tätig ist, wenn dieses Unternehmen zugleich geschäftliche Beziehungen zum Auftraggeber und zum Bieter oder Bewerber hat.

Vorliegend kann es in Anbetracht der Tatsache, dass die Ausschreibung aufgrund schwerwiegender Vergabeverstöße aufzuheben ist, letztlich dahinstehen, ob diese Voraussetzung tatsächlich erfüllt ist.

Hinsichtlich künftiger Vergabeverfahren seien im Hinblick darauf folgende Bedenken geäußert.

Es erheben sich Zweifel an der Funktion und Neutralität des Beratungsvereins CCC.

Herr xxxx gab in der mündlichen Verhandlung an, dass er während der Arbeitszeit eine rein ehrenamtliche Tätigkeit für den Verein CCC übernehme. Dies würde bei SX als Sponsoring verstanden werden. Auf Fragen der Vergabekammer, wie man sich die Geschäftsräume des CCC vorstellen müsste, führte Herr xxx aus, in den Räumen eines Call-Centers in xxxx, stehe ein Aktenschrank, der sozusagen das beinhalte, was CCC betreffe. Man würde sich nicht an den Mieten der Geschäftsräume beteiligen. Herr xxxx sei kein Vereinsmitglied, sondern schlicht Mitarbeiter von SX.

In Rede stehen zudem Geschäftsbeziehungen der Beigeladenen mit FSX.

Das Unternehmen FSX Computers hat die xxxxxxxx. und SX AG.

Ausweislich der durch die Beigeladene mit dem Angebot vorgelegten Eignungsnachweise besteht zwischen der Beigeladenen und FSYY eine zertifizierte Partnerschaft als Corporate Partner.

Im Übrigen ist es nach Ansicht der Vergabekammer als unstreitig anzusehen, dass FSxx maßgeblich als Hersteller für die streitgegenständliche Ausschreibung in Betracht kommt.

§ 16 VgV regelt die Voreingenommenheit von natürlichen Personen, die auf Auftraggeberseite die Entscheidungen des Vergabeverfahrens beeinflussen. Für die Anwendung des § 16 VgV ist also entscheidend, dass sich die widerstreitenden Interessen des Auftraggebers und des Bieters/Bewerbers in einer natürlichen Person treffen, nicht in einer organisatorischen Einheit. VK Sachsen, Beschl. v. 29.5.2002, 1/SVK/44-02, 7.(Ingenstau/Korbion/Müller-Wrede, 15. Aufl., § 16 VgV Rdn. 1 – 3").

Aus diesem Grunde ist es nach Ansicht der erkennenden Vergabekammer folgerichtig, einen Interessenkonflikt der natürlichen Person auch dann anzunehmen, wenn die auszuschließende Person für ein in das Vergabeverfahren eingeschaltetes Unternehmen tätig ist und für ein Unternehmen tätig ist, das zugleich geschäftliche Beziehungen zum Auftraggeber und zum Bieter oder Bewerber hat. Zum einen wirkt sich die Interessenlage dahingehend aus, dass die natürliche Person ja nunmehr zwei Herren dient, die ggf. widerstreitende Interessen haben. Die natürliche Person kann auch für sich keine Sicherungsmaßnahmen treffen, dass Informationen in einem abgegrenzten Bereich verbleiben.

Zum anderen würde bei anderer Betrachtung einer Umgehung des § 16 Abs. 1 Nr. 3 b) VgVTür und Tor geöffnet. So wäre es dann möglich, unter Gründung oder Mitwirkung eines weiteren Unternehmens oder im Hinblick auf eine Nebentätigkeit der natürlichen Person an der Vergabe des öffentlichen Auftraggebers mitzuwirken.

Liegt ein Interessenkonflikt – z. B. aufgrund einer doppelten Beschäftigung – vor, wird eine Voreingenommenheit – widerlegbar – vermutet. Das Mitwirkungsverbot ist lediglich dann unbeachtlich ("es sei denn"), wenn dadurch für die betroffene Person kein Interessenkonflikt besteht oder sich die Tätigkeiten auf die Entscheidungen im Vergabeverfahren nicht auswirken (Kausalität). Die Beweislast hierfür trägt der Auftraggeber (VK Lüneburg, B. v. 14.06.2005 – Az.: VgK-22/2005). Sind dann konkrete Anhaltspunkte für das Fehlen eines Interessenkonflikts oder eine mangelnde Einflussnahme nicht ersichtlich, ist eine Voreingenommenheit zu unterstellen und von einem Verstoß gegen § 16 VgV auszugehen (VK Hamburg, B. v. 25.7.2002 – Az.: VgK FB 1/02).

Vorliegend kann es jedoch in Anbetracht der durch die Vergabekammer verfügten Aufhebung des Vergabeverfahrens dahinstehen, ob die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 Nr. 3 b VgV vorliegen.

3.2. Mögliche Interessenkollisionen

Im Hinblick auf zukünftige Vergabeverfahren ist sicherzustellen, dass bei weiteren Vergabeentscheidungen keine Interessenkollisionen dadurch entstehen, dass in den entsprechenden Gremien des Kreistags Mitglieder über die zu vergebenden Aufträge mitentscheiden, die gleichzeitig Geschäftsführer avisierter Subunternehmer o.ä. sind.

III.

Als unterliegende Partei trägt der Auftraggeber die Kosten des Verfahrens (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB) einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin (§ 128 Abs. 4 Satz 2 GWB). Auch im Hinblick auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 18.12.2006 (Az. Verg 43/06) war festzustellen, dass die Antragstellerin sinngemäß auch mit ihren Anträgen, die sich nicht auf die Aufhebung gerichtet haben, materiell durchgedrungen wäre. Die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung keinen Antrag gestellt. Damit nimmt sie nicht am Kostenrisiko teil und kann keine Erstattung ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen verlangen (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 02.08.2004 – 6 Verg 15/03). Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 128 Abs. 2 GWB). Der Gesetzgeber hat mit dieser an § 80 Abs. 2 GWB angelehnten Regelung klargestellt, dass – wie im Kartellverwaltungsverfahren – vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen ist (Kollmorgen in Langen/Bunte GWB, 8. Auflage 1998, § 80 Rdnr. 18). Die Vergabekammern des Bundes haben eine zum 01.01.2003 überarbeitete Gebührenstaffel erarbeitet, die die erkennende Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung übernimmt. Diese Staffel sieht in Abhängigkeit vom wirtschaftlichen Hintergrund der Antragstellerin (vorliegend der Wert des Angebots der Antragstellerin) eine Gebühr in Höhe von xxxx € vor. Dieser Betrag kann entsprechend § 128 Abs. 2 Satz 2 ermäßigt werden, ggf. bis auf ein Zehntel. Als Gründe einer Ermäßigung sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen (vgl. Boesen, a.a.O., Rn. 16 ff. zu § 128). Gründe, die dies rechtfertigten, waren hier nicht gegeben. Der Auftraggeber ist allerdings gem. § 8 VerwKostG von der Zahlung der Gebühren in diesem Verfahren befreit. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin war gemäß § 128 Abs. 4 S. 2 GWB i. V. m. § 80 VwVfG notwendig. Beim Vergaberecht handelt es sich auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist dabei nach den individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen. Vorliegend war eine erhöhte rechtliche Schwierigkeit dahingehend gegeben, dass neben der ohnehin umfassenden Rechtsproblematik des europäischen Vergaberechtes auch Fragen der aktuellen Rechtsprechung vertiefend Gegenstand des Verfahrens waren.

IV.

Gegen die Entscheidungen der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gem. § 116 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt (§ 117 Abs. 1 GWB), schriftlich beim Beschwerdegericht einzulegen. Beschwerdegericht für die 1. Vergabekammer des Freistaates ist das OLG Dresden, Vergabesenat, Schlossplatz 1, 01067 Dresden. Die Beschwerde muss zugleich mit ihrer Einlegung begründet werden (§ 117 Abs. 2 GWB. Die Beschwerdebegründung muss enthalten: die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.

Kadenbach                    Kühne            Prof. Dr. Dammert

Jetzt Endgültig: Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte im Unterschwellenbereich

Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die Vergabe von Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen

 

amtlicher Leitsatz:

Für Streitigkeiten über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen mit einem Auftragswert unterhalb der in der Vergabeverordnung genannten Schwellenwerte ist nicht der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten, sondern der ordentliche Rechtsweg gegeben.

Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die Vergabe von Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen

 

amtlicher Leitsatz:

Für Streitigkeiten über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen mit einem Auftragswert unterhalb der in der Vergabeverordnung genannten Schwellenwerte ist nicht der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten, sondern der ordentliche Rechtsweg gegeben.

Pressemitteilung des BVerwG vom 21.05.2007:

Öffentliche Auftraggeber beschaffen Waren, Bau- und Dienstleistungen im Wettbewerb und im Wege offener Vergabeverfahren. Für Aufträge, die bestimmte, durch Verordnung festgelegte Schwellenwerte erreichen oder überschreiten (diese betragen z.B. für Bauaufträge zurzeit 5 Millionen €), ist im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen eine Nachprüfung der Vergabepraxis durch Vergabekammern und auf sofortige Beschwerde hin durch das für die Vergabekammer zuständige Oberlandesgericht im ordentlichen Rechtsweg vorgesehen.

In letzter Zeit war streitig geworden, in welchem Rechtsweg die Vergabe von Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte überprüft werden kann. In einem Vergaberechtsstreit hatten die angerufenen Verwaltungsgerichte den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten für gegeben erachtet. Das schließlich als letztinstanzliches Gericht angerufene Bundesverwaltungsgericht in Leipzig hat entschieden, dass auch für die gerichtliche Kontrolle der Vergabe von so genannten unterschwelligen Aufträgen die ordentlichen Gerichte zuständig sind. Tragend für die Entscheidung ist der Umstand, dass auch öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen unbeschadet ihrer öffentlich-rechtlichen Bindungen wie jeder andere Auftraggeber als Nachfrager am Markt auftreten. Die öffentliche Hand bewegt sich bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in aller Regel auf dem Boden des Privatrechts, so dass für Streitigkeiten über die hierbei vorzunehmende Auswahl unter den Bietern nicht der Verwaltungsrechtsweg, sondern der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben ist.

BVerwG 6 B 10.07 – Beschluss vom 2. Mai 2007

Die vollständige Entscheidung können Sie auf der Seite des Bundesverwaltungsgerichts nachlesen.

Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte

Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte – Bundesverfassungsgericht und doch kein Ende? 

Nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 13.06.2006 konnte eigentlich davon ausgegangen werden, daß die Diskussion über den Rechtschutz im Unterschwellenbereich beendet gewesen sei. Eine Entscheidung des OVG NRW vom 12.01.2007 zeigt dagegen, daß dies noch nicht der Fall ist:

Das OVG NRW hat am 12.01.2007 (15 E 1/07) entschieden, daß gegen Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte und damit außerhalb des Anwendungsbereichs der §§ 97 ff. GWB grundsätzlich der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.

In dem durch das OVG NRW zu entscheidenden Fall hatte ein Bieter, dessen Angebot im Rahmen eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich von der Wertung ausgeschlossen worden war, vor dem VG Gelsenkirchen Rechtsschutz gesucht. Er beantragte der Vergabestelle im Wege einer einstweiligen Verfügung aufzugeben, den Zuschlag vorerst nicht zu erteilen und die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung seines Angebots zu wiederholen. Das Verwaltungsgericht sah den Verwaltungsrechtsweg für eröffnet an. Hiergegen erhob die Vergabestelle Beschwerde zum OVG.

Das OVG NRW hat die Beschwerde zurückgewiesen und sowohl die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs für Vergaben außerhalb des Anwendungsbereichs des Vergaberechts als auch die Einordnung der Vergabe öffentlicher Aufträge als zweistufigen Vorgang bestätigt.

Nach dieser Entscheidung befasse sich die erste Stufe mit einem ein streng formalisierten Auswahlverfahren auf der Grundlage der Vorgabe der Verdingungsordnungen, dessen Ergebnis als hoheitliche Entscheidung verwaltungsgerichtlich überprüfbar sein müsse.

Das Gericht führte aus, daß der öffentlich-rechtliche Charakter des auf der ersten Stufe zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer bestehenden Gleichordnungsverhältnisses daraus folge, dass dieses Sonderregelungen unterworfen sei, die nur für Träger öffentlicher Aufgaben gelten. Es sei unerheblich, dass die erste Verfahrensstufe ihren Abschluss nicht in einer eigenständigen formalisierten Entscheidung finde. Dies sei kein Strukturmerkmal zweistufiger Rechtsverhältnisse. Darüber hinaus müsse beachtet werden, dass die Einhaltung der Verdingungsordnungen den Trägern öffentlicher Gewalt durch Verwaltungsvorschriften verbindlich vorgegeben sei. Nach Maßgabe des Art. 3 Abs. 1 GG könne dies im Außenverhältnis auch von den Bietern gefordert werden.

Diese Frage sei auch nicht Gegenstand der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im Beschluss vom 13.06.2006 (1 BvR 1160/03) gewesen. Mithin hindere diese Entscheidung nicht, den Verwaltungsgerichtsweg für eröffnet zu halten. Jedoch wurde durch das OVG die Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht zugelassen, da die Sache grundsätzliche Bedeutung habe.

 

Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte – Bundesverfassungsgericht und doch kein Ende? 

Nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 13.06.2006 konnte eigentlich davon ausgegangen werden, daß die Diskussion über den Rechtschutz im Unterschwellenbereich beendet gewesen sei. Eine Entscheidung des OVG NRW vom 12.01.2007 zeigt dagegen, daß dies noch nicht der Fall ist:

Das OVG NRW hat am 12.01.2007 (15 E 1/07) entschieden, daß gegen Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte und damit außerhalb des Anwendungsbereichs der §§ 97 ff. GWB grundsätzlich der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.

In dem durch das OVG NRW zu entscheidenden Fall hatte ein Bieter, dessen Angebot im Rahmen eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich von der Wertung ausgeschlossen worden war, vor dem VG Gelsenkirchen Rechtsschutz gesucht. Er beantragte der Vergabestelle im Wege einer einstweiligen Verfügung aufzugeben, den Zuschlag vorerst nicht zu erteilen und die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung seines Angebots zu wiederholen. Das Verwaltungsgericht sah den Verwaltungsrechtsweg für eröffnet an. Hiergegen erhob die Vergabestelle Beschwerde zum OVG.

Das OVG NRW hat die Beschwerde zurückgewiesen und sowohl die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs für Vergaben außerhalb des Anwendungsbereichs des Vergaberechts als auch die Einordnung der Vergabe öffentlicher Aufträge als zweistufigen Vorgang bestätigt.

Nach dieser Entscheidung befasse sich die erste Stufe mit einem ein streng formalisierten Auswahlverfahren auf der Grundlage der Vorgabe der Verdingungsordnungen, dessen Ergebnis als hoheitliche Entscheidung verwaltungsgerichtlich überprüfbar sein müsse.

Das Gericht führte aus, daß der öffentlich-rechtliche Charakter des auf der ersten Stufe zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer bestehenden Gleichordnungsverhältnisses daraus folge, dass dieses Sonderregelungen unterworfen sei, die nur für Träger öffentlicher Aufgaben gelten. Es sei unerheblich, dass die erste Verfahrensstufe ihren Abschluss nicht in einer eigenständigen formalisierten Entscheidung finde. Dies sei kein Strukturmerkmal zweistufiger Rechtsverhältnisse. Darüber hinaus müsse beachtet werden, dass die Einhaltung der Verdingungsordnungen den Trägern öffentlicher Gewalt durch Verwaltungsvorschriften verbindlich vorgegeben sei. Nach Maßgabe des Art. 3 Abs. 1 GG könne dies im Außenverhältnis auch von den Bietern gefordert werden.

Diese Frage sei auch nicht Gegenstand der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im Beschluss vom 13.06.2006 (1 BvR 1160/03) gewesen. Mithin hindere diese Entscheidung nicht, den Verwaltungsgerichtsweg für eröffnet zu halten. Jedoch wurde durch das OVG die Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht zugelassen, da die Sache grundsätzliche Bedeutung habe.

 

Die Entscheidung im Volltext können Sie auf der Seite des Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen nachlesen.

Vergaberechtsreform 2006

Welche Neuerungen hat die Vergaberechtsreform 2006 gebracht?

Welche Neuerungen hat die Vergaberechtsreform 2006 gebracht?

Durch die Reform des Vergaberechts im Jahr 2006 sind die Regelungen oberhalb der sogenannten Schwellenwerte (VOL: 211.000,00 €, VOB: 5.278.000,00 €) betroffen. Für die praktische Arbeit hat sich folgendes geändert:

Ab sofort sind bei Vergaben die neuen Veröffentlichungsmuster bzw. Formulare zu verwenden. Diese werden durch das Formularwesen der EU, welches den Auftraggeber durch die entsprechenden Formulare leitet, unterstützt. Dadurch sind weitgehend Fehler ausgeschlossen.

Im Abschnitt II der VOB/A sind die sogenannten Präqualifikationsregeln für die unternehmerische Eignung eingearbeitet worden.

Weiterhin ist die Rahmenvereinbarung nunmehr in den Abschnitten II der VOL/A und VOB/A eingefügt worden. Diese Rahmenvereinbarung ersetzt das bisherige Verfahren der Rahmenverträge. Rahmenvereinbarungen können nunmehr auf Vergaben angewendet werden, bei denen die Bedingungen für die Einzelaufträge zum Abschlusszeitpunkt der Rahmenvereinbarung noch nicht feststehen. Die Einzelaufträge werden, von Ausnahmen abgesehen, erst nach Aufruf zum Wettbewerb in einem zweiten Schritt vergeben.

 
Weiterhin muss der öffentliche Auftraggeber die Wertungskriterien inklusive der durch ihn festgelegten Gewichtung sowie die von ihm zu verwendende Bewertungsmatrix bekannt geben. Dadurch entsteht eine auch für die Bieter klare Struktur der Bewertung ihrer Angebote. Dies kann sich bei ordnungsgemäßer Anwendung auf die Vergabechancen der Bieter positiv auswirken

Sollten Sie weitere Fragen haben, können Sie sich an Rechtsanwalt Kummerlöw in Dresden wenden.

Eigenverantwortliche Entscheidung der Vergabestelle notwendig

Die Verantwortung der Vergabestelle kann nicht zu 100 % auf externe Berater abgewälzt werden. Sie muss vielmehr die wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens selbst treffen.

Die Verantwortung der Vergabestelle kann nicht zu 100 % auf externe Berater abgewälzt werden. Sie muss vielmehr die wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens selbst treffen.

Entscheidung im Volltext: 

2. Vergabekammer des Landes Brandenburg

beim Ministerium für Wirtschaft

GWB § 97 Abs. 1, 2, 5; VOB/A § 7 Nr. 1, § 9 Nr. 3 Abs. 1, § 21 Nr. 1, 2, § 22 Nr. 3 Abs. 2, § 25 Nr. 1

1. Die Auftraggeberin kann im Vergabeverfahren eine Beratung durch Sachverständige in Anspruch nehmen. Sie darf aber nicht alle Entscheidungen in dem Verfahren an den Berater delegieren und ihre Mitwirkung an dem Verfahren auf das "Abnicken" beschränken. Sie muss die Angebote prüfen und über eigenverantwortlich mögliche Ausschlussgründe und den Zuschlag entscheiden.*)

2. Der Auftraggeberin obliegen auch Sorgfaltspflichten einerseits den Bietern gegenüber, andererseits der öffentlichen Hand oder denen, die auf seine Dienstleistung angewiesen sind, keine Alternative haben und deshalb die geforderten Preise zahlen müssen. Ihr obliegt die Durchführung eines ordentlichen Vergabeverfahrens, das vor allem sichern soll, dass die geforderte Leistung zu einem möglichst günstigen Preis erbracht wird.*)

3. Die Forderung der Wiederholung der Produktbezeichnung eines vorgegebenen Leitproduktes, wenn dieses angeboten wird, hat keinen Informationswert und sollte deshalb auch den Ausschluss eines solchen Angebotes nicht rechtfertigen. Der Grundsatz der Klarheit des Angebotes kann konterkariert werden, wenn die Auftraggeberin Erklärungen fordert, die überflüssig und für die Wertung des Angebotes nicht erforderlich sind.*)

4. Müssen zehn von elf Bietern aufgrund der an der BGH-Rechtsprechung orientierten, hohen formalen Anforderungen des Auftraggebers ausgeschlossen werden, so muss dem Auftraggeber ein Ermessen offen bleiben, den Auftrag an den letzten verbleibenden, bei Angebotseröffnung an achter Stelle liegenden Bieter zu vergeben oder im Hinblick auf die Anforderungen des § 97 Abs. 5 GWB und des Haushaltsrechts die Ausschreibung aufzuheben.*)

In dem Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Sanierung der Aufbereitung im Wasserwerk …

Verfahrensbeteiligte: 

….

hat die 2. Vergabekammer auf die mündliche Verhandlung am 7. April 2006 durch den Vorsitzenden Ministerialrat Wolf, die hauptamtliche Beisitzerin Ministerialrätin Herrmann und den stellvertretenden ehrenamtlichen Beisitzer Dipl.-Ing. Meyer beschlossen:

1. Die Antragstellerin ist in ihren Rechten verletzt worden. Die Entscheidung der Auftraggeberin über den Zuschlag an die Beigeladene wird aufgehoben.

2. Der Auftraggeberin wird aufgegeben, das Angebot der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut zu werten.

3. Die Kosten des Verfahrens trägt die Auftraggeberin.

4. Die Hinzuziehung eines Rechtsbeistandes war aufseiten der Antragstellerin erforderlich.

5. Der von der Antragstellerin eingezahlte Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,00 EUR wird an sie zurückgezahlt.

 

Gründe

I.

Die Auftraggeberin hat u.a. im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom … 2005 die Ausschreibung der "Sanierung der Aufbereitung im Wasserwerk … – aufgeteilt in vier Lose – im Wege eines Offenen Verfahrens bekannt gemacht. Der geschätzte Auftragswert des Bauvorhabens lag bei ca. X Mio. EUR. Von mehreren Unternehmen wurden die Verdingungsunterlagen abgefordert.

Die Ausschreibungsunterlagen einschließlich eines Bauablaufplanes mit den vorgesehenen Arbeitszeiten insgesamt und bezüglich der Teillose, waren von dem von der Auftraggeberin beauftragten Beratungsbüro C… erarbeitet und laut Schreiben der Auftraggeberin vom 26.10.2005 wegen Zeitmangels nur "stichprobenartig" durchgesehen und geprüft worden. Das Formular EVM (B) BwB/E 212 "Bewerbungsbedingungen" war den Verdingungsunterlagen beigefügt. Für die Lose waren neben den allgemeinen Teilnahmebedingungen – persönliche Lage des Wirtschaftsteilnehmers, wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit – jeweils als besondere Teilnahmebedingungen insbesondere zur technischen Leistungsfähigkeit unter III.2.3) gefordert.

"Los 2: Anlagentechnik: Lebenslauf Bauleiter (Ingenieur), Lebenslauf Montageleiter (Ingenieur), Lebenslauf Polier, Lebenslauf Obermonteur, Großer Eignungsnachweis (Schweißtechnik)/Schweißerzeugnisse, Führungspersonal spricht Projektsprache (Deutsch), Zulassung als Fachbetrieb gem. § 19 l WHG, Nachweise zur technischen Leitung oder Qualitätskontrolle, Nachweis Mitgliedschaften BG, Regionale Erfahrung in Brandenburg/Berlin, Spezifische Erfahrungen im Anlagenbau Trinkwasser unter laufenden Betriebsbedingungen, Spezifische Erfahrungen im Rohrleitungsbau Lüftungstechnik, Spezifische Erfahrungen mit Arbeiten in der Wasserschutzzone II, Anzahl der Kunden ähnlicher Projekte, Anzahl der vergleichbaren Projekte, Referenzschreiben von Kunden, DVGW-Bescheinigung W1, DVGW-Bescheinigung G1, Fachbetrieb nach § 19 (2) 2 WHG."

Im Leistungsverzeichnis (LV) zu Los 2 wurde in der Position 1.1.130 – Leitendes Ingenieur-Personal – eine Zeitangabe und ein Geldbetrag zu folgender Beschreibung gefordert:

"… Dabei darf sich seine Anwesenheit vor Ort nicht nur auf Stichproben beschränken, sondern er hat die Pflicht, die wichtigen Bauabschnitte von denen das Gelingen des Anlagenbaus abhängt, persönlich unmittelbar zu überwachen und sich während, sowie nach der Ausführung der Arbeiten von deren Ordnungsmäßigkeit zu überzeugen.

Der Ingenieur hat an mindestens drei Tagen der Kalenderwoche auf der Baustelle ganztägig anwesend zu sein. …"

In Position 1.1.140 – Leitender Obermonteur – wurde die Forderung eines Geldbetrages wie folgt umschrieben:

"ist ganztätig während der Baumaßnahmen vor Ort anwesend."

Im Übrigen waren im LV für eine große Zahl einzelner Positionen Produkte gefordert, für die ein Leitprodukt angegeben war, es aber den Bietern freigestellt wurde, gleichwertige Produkte anzubieten. Sowohl bei der Wahl des Leitproduktes wie bei dem Angebot eines gleichwertigen Produktes waren diese mit Hersteller- und Typ-Angabe zu bezeichnen. Neben dem in Preisen ausgedrückten Angebot forderte der Auftraggeber mit Formschreiben EVM(B) A EG 211 EG vom 21.11.2005 die Qualifikation durch entsprechende Nachweise zu belegen. Sie verlangte weiter ergänzende Erklärungen überwiegend auf Formblättern, u.a. zu den beteiligten Nachunternehmern, deren Qualifikation und für jeden eine Tariftreuevereinbarung. Im Formblatt 317 b war dazu gefordert, die eingeplanten Nachunternehmer bereits bei der Angebotsabgabe anzugeben. Den Verdingungsunterlagen lag auch ein Formular für einen Gewährleistungsvertrag bei, das nur für den Bieter Raum für eine Unterschrift vorsah und der mit der Auftragserteilung wirksam werden sollte. Außerdem war den Verdingungsunterlagen ein "Merkblatt zur Angebotsgestaltung und zum Verfahren" der Auftraggeberin beigefügt, in dem es heißt:

" 1. Es gelten die gesetzlichen zwingenden Ausschlussgründe … Danach sind Angebote auszuschließen, die nicht die geforderten Preisangaben und Erklärungen enthalten. Beispielhaft sind vor dem Hintergrund der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs … folgende Gründe zu nennen:

– …

– Fehlen von geforderten Angaben zu Parametern, die zur Kennzeichnung der angebotenen Leistung erforderlich sind, etwa geforderte Angaben zu Fabrikat, Hersteller und/oder Produkttyp.

2. Fehlen Nachweise, die nicht unter Zif. 1 fallen, also namentlich Eignungsnachweise …, ist die Eignung nicht nachgewiesen, sodass die Angebote unvollständig sind und, sofern sie nicht nach einer kurzen Nachforderungsfrist immer noch fehlen, ausgeschlossen werden. Satz 1 gilt nicht für solche Eignungsnachweise, deren Vorlage gemäß der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes zwingend innerhalb der Angebotsfrist gefordert war. …"

Fristgerecht reichten 23 Bieter ihre Angebote ein, die zum Submissionstermin am 20.12.2005 eröffnet wurden. Vertreter der Antragstellerin und der Beigeladenen waren dabei anwesend. Auf das Los 2 entfielen elf Angebote. Die Angebote weisen keine Kennzeichnungen auf, die nach der Öffnung erfolgen soll.

Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben jeweils ein Angebot nur auf das Los 2 – Anlagentechnik – ab. Danach lag das Angebot der Beigeladenen im Preis mit X.XXX.XXX,XX EUR an 5. Stelle, das der Antragstellerin mit X.XXX.XXX,XX EUR an 8. Stelle.

Die Angebote wurden von der C… ausgewertet. Dabei kam diese zu dem Ergebnis, dass nur zwei Angebote den Anforderungen der Verdingungsunterlagen entsprachen. Auch die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen waren danach bei der Abgabe unvollständig, jedoch in Bezug auf Angaben, die nachgefordert werden konnten und wurden.

Nachgefordert wurde von der Beigeladenen mit Schreiben vom 27.01.2006 die Erläuterung der Kalkulation wegen des Verdachts der Mischkalkulation zu diversen Positionen des LV sowie folgende Nachweise:

o eine DVGW-Bescheinigung W1, die auch von einem einzusetzenden Nachunternehmer erbracht werden konnte,

o die Erklärung, dass kein Insolvenzverfahren gegen den Bieter läuft und

o die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes.

Die Antragstellerin erläuterte ihre Kalkulation in den nachgefragten Positionen, u.a. zu Position 1.1.140 und reichte die nachgeforderten Informationen mit Schreiben vom 30.01.2006 fristgerecht nach. Die Beigeladene benannte einen zusätzlichen Nachunternehmer, die Firma T…, weil sie nach eigenen Angaben nicht über eine DVGW-Bescheinigung W 1 verfügte.

Bei der Antragstellerin wurde ebenfalls die Erläuterung diverser Angebotspositionen und die Übergabe von folgenden Nachweisen gefordert:

o die Zulassung als Fachbetrieb gem. § 19 l WHG,

o den Nachweis zur technischen Leitung oder Qualitätskontrolle,

o den Nachweis zur Mitgliedschaft in einer Berufsgenossenschaft,

o die DVGW-Bescheinigung W1 sowie

o einen Auszug aus dem Berufsregister.

In ihrem Schreiben vom 1.02.2006 erläuterte die Antragstellerin ihren Zeitansatz in der Position 1.1.140, erklärte, dass die geforderten Nachweise einschließlich einer DVGW-Bescheingung W 3 für einen ihrer Mitarbeiter bereits im Angebot vorlägen und fügte diese nochmals in Kopie bei. Die DVGW-Bescheinigung W 1 von den Firmen B… und L…, die jedoch nicht als Nachunternehmer im Angebot benannt waren, reichte sie nach.

Nur die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen wurden von der C… in den folgenden Stufen bewertet. In der 2. Wertungsstufe wurden die verbliebenen Bieter, die Beigeladene und die Antragstellerin, in Bezug auf Fachkunde und Leistungsfähigkeit verglichen und die Ergebnisse in einem undatierten Vermerk erläutert. In dieser Wertung wurden vor allem die Referenzprojekte insgesamt und zu den einzelnen Gewerken, die Erfahrungen in der Hauptstadtregion, die Umsätze, die Zahl der Mitarbeiter und die technische Ausrüstung des Betriebes berücksichtigt. Dabei erhielt die Beigeladene 311, die Antragstellerin u.a. wegen der fehlenden Referenzprojekte in der Hauptstadtregion, der fehlenden spezifischen Erfahrungen in den unterschiedlichen Gewerken, und der schlechteren Ausstattung mit Fachpersonal 250 von 410 möglichen Punkten. Das Bewertungsraster war den Bietern weder in der Vergabebekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen bekannt gemacht worden.

In der Position 1.1.130 unterscheiden sich die Angebote der Beigeladenen und der Antragstellerin erheblich. Das Angebot der Beigeladenen geht angesichts der klaren Zeitvorgaben im Leistungsverzeichnis von einer Anwesenheit des leitenden Ingenieur-Personals auf der Baustelle von 400 Stunden aus und nennt XX.XXX,XX EUR als Angebot, während die Antragstellerin von 1.248 Stunden ausgeht und die Position mit XX.XXX,XX EUR anbietet. Ähnlich ist der Unterschied bei der Position 1.1.140, die von der Beigeladenen mit XX.XXX,XX EUR auf der Basis von 600 Stunden Anwesenheit während der vorgegebenen Bauzeit für die Anlagentechnik vom 5.02.2007 – 25.05.2007 (16 Wochen) ausweislich ihres Schreibens vom 30.01.2006 angeboten wird, während die Antragstellerin, wie sie im Schreiben vom 1.02.2006 darlegt, von einer anderen Berechnung, nämlich einer Bauzeit von 14 Monaten bei 165 Arbeitsstunden/M, d.h. insgesamt von 2.310 Stunden Anwesenheit ausgeht und entsprechend die Position mit XXX.XXX,XX EUR anbietet. Die Antragstellerin benannte auf dem Formblatt 317 b nur einen Nachunternehmer und überreichte für diesen eine von beiden unterzeichnete Tariftreuevereinbarung, während die Beigeladene fünf Nachunternehmer benannte, jedoch nur für vier eine Tariftreuevereinbarung in Kopie beifügte. Für den Nachunternehmer S… lag die Tariftreuevereinbarung nicht vor. Außerdem war im Angebot der Antragstellerin das Formular für den Gewährleistungsvertrag rechtsverbindlich unterzeichnet, während die Beigeladene das Blankoformular zurück reichte. Daneben fehlten im Angebot der Beigeladenen die geforderte DVGW-Bescheinigung W 1 und im LV an verschiedenen Stellen die geforderten Hersteller-/Typ-Angaben.

Nach der Prüfung der angebotenen Preise ergab sich, dass das Angebot der Beigeladenen auch unter Berücksichtigung des von der Antragstellerin angebotenen 6%igen Abschlages deutlich – ca. 10 % – billiger war.

Unter dem Datum "Februar 2006" wurde ein "Bericht zur Angebotsprüfung und Vergabeempfehlung" von der C… erarbeitet und vorgelegt. In dem Bericht werden die Angebote mit Angebotssumme, Datum und Nebenangeboten genannt und jeweils pauschal das Ergebnis der Wertungsstufen 1 bis 4 dargestellt. Als Anlagen waren dem Bericht eine Tabelle "Ungeprüfte Angebotssummen", Positionsweiser Preisspiegel, die Tabelle "Geprüfte Angebotssummen" und die Tabelle "Übersicht geprüfte Angebotssummen" und Übersichten und Nachforderungsschreiben zu den Wertungsstufen 1 und 2 beigefügt. Weitere Verfahrensschritte oder Aufklärungsgespräche enthält der Bericht nicht. Im Ergebnis wird empfohlen, die Angebote von neun Bietern auf der ersten Wertungsstufe – überwiegend, aber nicht im Einzelnen erläutert, wegen fehlender Hersteller- oder Typenangaben – auszuschließen und dem preisgünstigsten Bieter, d. h. für das Los 2 dem Angebot der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen.

Nach einer Besprechung mit C… am 7.02.2006 bestätigte die Auftraggeberin mit Schreiben vom 8.02.2006 "…nach Prüfung der von Ihnen dargelegten Gründe …" den Ausschluss von neun der elf Bieter auf der 1. Wertungsstufe. Am 14.02.2006 wurde die Auswertung der weiter geprüften Angebote zu Losen 1 und 2 der Auftraggeberin gegenüber erläutert. Mit Schreiben vom 15.02.2006 wurde der C… mitgeteilt, dass die Auftraggeberin den Empfehlungen des Beraters folgen und die verbleibenden Bieter zu Los 2 – Beigeladene und Antragstellerin – zu einem Klärungsgespräch einladen werde. Die Einladung dazu wurde am gleichen Tag an die Bieter versandt. Darin wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Gespräch allein der Klärung des Angebotes, nicht aber für Nachverhandlungen dienen sollte.

Bei dem Gespräch der Auftraggeberin und der C… mit der Beigeladenen am 23.02.2006 wurden laut Protokoll der Beratungsfirma die Auskömmlichkeit der Preise, die Fähigkeit, den Bauablaufplan einzuhalten, der Ausschluss von Nachforderungen, die Hinterlegung der Urkalkulation, Rolle und Anwesenheit des verantwortlichen Bauleiters und Poliers, das grundsätzliche Verbot und die Vermeidung von Unregelmäßigkeiten, die Verbindlichkeit von Entscheidungen der Bauüberwachung durch die C…, die Koordinierung auf der Baustelle etc. erörtert und von der Beigeladenen bestätigt. Die Beigeladene legte darüber hinaus die Kalkulation und Durchführung einiger Positionen wie die Abrede eines Gewährleistungsvertrages bis zur Bauablaufberatung, die "saubere" Verarbeitung des Edelstahls, die Anerkennung der geprüften Angebotssumme als Auftragswert und dessen Auskömmlichkeit sowie einer größeren Zahl von Einzelpositionen dar und erklärte sie zur Zufriedenheit der Auftraggeberin.

Im Klärungsgespräch mit der Antragstellerin am gleichen Tage wurden laut Protokoll der C… im Wesentlichen die gleichen Punkte von der Auftraggeberin angesprochen. Weiter wurden auch von der Antragstellerin einzelne Positionen des LV dargelegt und zur Zufriedenheit der Auftraggeberin erklärt: die Ausführung der Edelstahlarbeiten, die Prüfung der Zulieferteile, Umfang und Auskömmlichkeit der Baustelleneinrichtung und der Werkstatt und Montageplanung etc.

Am 27.02.2006 wurde die Vergabekommission bei der Auftraggeberin, die mit deren Mitarbeitern besetzt war, über das Vergabeverfahren informiert. Die Empfehlungen der C… wurden ausweislich eines kurzen Protokolls beraten und es wurde entschieden, der Beigeladenen den Zuschlag beim Los 2 zum nachgerechneten Gesamtpreis von X.XXX.XXX,XX EUR brutto zu erteilen.

Am 27.02.2006 wurde von der Auftraggeberin zunächst ein unrichtiges, am 28.02.2006 dann das richtige Informationsschreiben nach § 13 VgV versandt und der Antragstellerin mitgeteilt, dass der Zuschlag nicht auf ihr Angebot, sondern das preislich günstigere der Beigeladenen erfolgen werde. Ihre Nebenangebote seien nicht gewertet worden, weil diese ausweislich der Vergabebekanntmachung nicht zugelassen worden seien.

Diese Entscheidung hat die Antragstellerin zunächst mit Fax vom 7.03.2006 gerügt und anschließend die Nachprüfung beantragt, nachdem die Verfahrensbevollmächtigte der Auftraggeberin die Rüge zurückgewiesen hatte.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die Beigeladene zwingend auszuschließen sei, weil sie nicht über die für die ausgeschriebenen Arbeiten erforderliche und geforderte fachliche und technische Leistungsfähigkeit und Erfahrungen mit vergleichbaren Projekten, insbesondere nicht bei Trinkwasseranlagenbau verfüge. Ihr fehlten Erfahrungen bei der Montage von Edelstahlrohrleitungen und Edelstahltrinkwasserbauteilen, die bei dem ausgeschriebenen Vorhaben den großen Teil der Leistung ausmachten. Der von der Beigeladenen vorgesehene Bauleiter sei, gemessen an den Anforderungen, nicht hinreichend qualifiziert. Außerdem fehlten unter dem Gewährleistungsvertrag die für die Wirksamkeit notwendigen Unterschriften, sodass das Angebot unvollständig sei. Die Beigeladene habe auch nicht die Verfügbarkeit der von ihr vorgesehenen Nachunternehmer nachgewiesen. Auch die Angebote in den Positionen 1.1.130 und 1.1.140 – Entgelt für Bauleiter und Obermonteur – entsprächen nicht den Anforderungen, weil die Geldforderungen nicht der objektiv erforderlichen Arbeitszeit entsprächen, sondern von einem sehr viel geringeren zeitlichen Einsatz ausgingen. In Bezug auf die Facharbeiter würden trotz der geforderten Tariftreue-Erklärung unter dem regionalen Tariflohn liegende Löhne angeboten. Sollte die Tariftreue-Erklärung selbst nicht abgegeben worden sein, müsse das Angebot der Beigeladenen auch aus diesem Grunde ausgeschlossen werden. Wären die Löhne und Zeiten den Anforderungen entsprechend berechnet, müsste das Angebot der Beigeladenen teurer sein als das der Antragstellerin und mithin der Zuschlag auf ihr Angebot erfolgen, weil der Preis ausweislich der Vergabebekanntmachung das einzige Zuschlagskriterium sei. Ihre Rüge sei unverzüglich nach dem Einholen von Informationen über die Beigeladene an die Auftraggeberin gerichtet worden.

Nach der Akteneinsicht hat die Antragstellerin ihren Vortrag dadurch ergänzt, dass die Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht eigenverantwortlich geführt, sondern die Entscheidungen über Ausschlüsse der anderen Bieter und den Zuschlag allein der C… überlassen und diese nur "abgenickt" habe. 

Die Antragstellerin beantragt nunmehr in der mündlichen Verhandlung,

1. die Auftraggeberin anzuweisen, die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen,

2. hilfsweise, die Auftraggeberin anzuweisen, den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen,

3. weiter hilfsweise, die Aufhebung des Vergabeverfahrens anzuordnen,

4. der Auftraggeberin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen,

5. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin notwendig war. 

Die Auftraggeberin beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. die Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen,

3. die Hinzuziehung eines Rechtsbeistandes auch durch die Auftraggeberin für notwendig zu erklären. 

Der Nachprüfungsantrag sei nicht zulässig, weil die Vergabeentscheidung nicht unverzüglich gerügt worden sei. Die Antragstellerin habe eine Woche verstreichen lassen, obwohl ihr die Beigeladene bekannt gewesen sei.

Der Antrag sei aber auch unbegründet, weil die Beigeladene die in der Ausschreibung definierten Anforderungen an die fachliche und technische Leistungsfähigkeit nach einer strengen Prüfung ihres Angebotes erfülle. Dabei sei wesentlich, ob und inwieweit die vorgelegten Nachweise die Prognose erlaubten, dass der Bieter auf der Grundlage der definierten Mindestanforderungen die ausgeschriebenen Leistungen vertragsgerecht erbringen könne. Sowohl für das Unternehmen wie für den Fachbauleiter sei die Qualifikation hinreichend dargetan worden. Die Unterschrift unter den Gewährleistungsvertrag sei nicht mit dem Angebot erforderlich gewesen. Das Vertragsformular müsse erst nach Auftragserteilung unterschrieben werden. Den Nachweis der Verfügbarkeit der Nachunternehmer habe die Beigeladene im erforderlichen Umfang durch entsprechende Leistungsnachweise und Erklärungen der ausgewählten Nachunternehmer erbracht. Auch in einer von den Modellrechnungen der Antragstellerin abweichenden Kalkulation des Angebotes in den Positionen 1.1.130 und 1.1.140 liege kein Verstoß gegen die Vorgabe des LV, soweit die Vorgaben daraus eingehalten werden könnten. Allenfalls stelle sich die Frage des angemessenen Preises. Dieser sei allerdings nicht an den Einzelpositionen, sondern nur anhand des Gesamtpreises zu bewerten. Nachdem ursprünglich drei billigere Angebote vorgelegen hätten, habe es keinen Anlass zur Prüfung der Angemessenheit des Angebotes der Beigeladenen gegeben.

Auf Nachfrage der Vergabekammer hat die Auftraggeberin ergänzend darauf hingewiesen, dass die Auftraggeberin auch Herrin des Vergabeverfahrens gewesen sei und die Schritte des Verfahrens eigenverantwortlich im ständigen Dialog mit dem Beratungsbüro gesteuert und dessen Empfehlungen sorgfältig geprüft und beschieden habe. Schließlich habe eine Vergabekommission über den Zuschlag entschieden. Auch seien die Anforderungen in den Pos. 1.1.130 und 1.1.140 eindeutig gewesen. Ausweislich des Bauplanes fänden für die Arbeiten vor Ort bei Los 2 nicht an 324, sondern nur an 147 Tagen statt, davon seien 31 der Lieferphase zuzuordnen. Einen Beurteilungsspielraum für die Bieter habe es insoweit nicht gegeben. Etwaige Unklarheiten, die offensichtlich nur die Antragstellerin gehabt habe, hätten durch eine Bieteranfrage geklärt werden müssen. Im Klärungsgespräch sei nur die Beigeladene zu ihrer Kalkulation zu diesen Positionen befragt worden. Auch das Angebot einer geringeren Anwesenheit wäre kein Verstoß gegen das Leistungsverzeichnis, wenn die geforderten Zeiten in anderen Positionen verrechnet worden seien. Fehlende Hersteller- bzw. Typangaben im Angebot der Beigeladenen seien unbeachtlich, weil die angebotenen Produkte insbesondere durch die im Angebot an anderer Stelle befindlichen Nachweise zur Gleichwertigkeit identifizierbar gewesen seien. Im Angebot der Beigeladenen fehlten auch keine Unterschriften, weil die rechtsverbindliche Unterzeichnung nur auf dem Formblatt EVM 213 mit Wirkung für alle Erklärungen im Angebot erforderlich gewesen und rechtsverbindlich für die Beigeladene geleistet worden sei. Schließlich sei auch der nachgereichte Nachweis der DVGW-Bescheinigung W 1 durch die Benennung eines Nachunternehmers, der die Arbeiten verantwortlich beaufsichtigen solle, unbedenklich. Dabei handele es sich auch nicht um einen Nachunternehmer, der auf dem Formblatt 317 b hätte benannt werden müssen, weil dieser keine spezifizierbaren Arbeiten durchführen, sondern nur beaufsichtigen solle. Im Übrigen sei die Vorlage einer DVGW-Bescheinigung W 1 aus technischen Gründen von vornherein nicht erforderlich gewesen. Schließlich habe auch die Antragstellerin nicht die W1-Bescheinigung im Angebot vorgelegt, sodass auch deren Angebot hätte ausgeschlossen werden müssen.

Durch Beschluss vom 16.03.2006 ist das von der Auftraggeberin begünstigte Unternehmen zum Nachprüfungsverfahren beigeladen worden. Die Beigeladene hat sich in der Sache nicht geäußert und an der mündlichen Verhandlung nicht teilgenommen. Mit Schreiben vom 3.04.2006 hat sie ihr Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren erklärt.

Die Antragstellerin hat Einsicht in die Vergabeakte, soweit sie der Vergabekammer übergeben worden sind jedoch mit Ausnahme der Angebote der Mitbieter, erhalten.

In der mündlichen Verhandlung hat das Mitglied des Vorstandes der Antragstellerin, Herr …, auf Befragen der Vergabekammer erklärt, die im Rügeschreiben und der Antragsschrift bezeichneten detaillierten Angaben über das Angebot der Beigeladenen habe er aus Andeutungen der Auftraggeberseite beim Klärungsgespräch am 23.02.2006 entnommen. Angebote anderer Bieter des Vergabeverfahrens seien ihm unbekannt.

Auf die Vergabeakten sowie die Schriftsätze der Beteiligten wird Bezug genommen.

II.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

1.1. Die Auftraggeberin ist zwar eine privatrechtliche Gesellschaft, aber als Wasserversorgungsunternehmen öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 4 GWB. Der geschätzte Auftragswert für die Sanierung des Wasserwerkes … liegt über den Schwellenwerten des § 2 VgV.

1.2. Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt, denn sie macht eine Verletzung ihrer Rechte als Bieter im Vergabeverfahren zur öffentlichen Ausschreibung der Sanierung des Wasserwerkes … geltend, nachdem der Zuschlag, um den sie sich beworben hatte, nicht an sie, sondern auf ein nach ihrer Auffassung zwingend auszuschließendes Angebot der Beigeladenen erfolgen soll. Ihr droht durch die Vergabeentscheidung der Auftraggeberin ein Schaden im Umfang des Auftragswertes.

1.3. Der angenommene Verstoß gegen das Vergaberecht wurde von der Antragstellerin nach Einholung von Informationen über die Beigeladene unverzüglich, wenn auch erst eine Woche nach dem Eingang des Informationsschreibens über die Absichten der Auftraggeberin gerügt.

Das Gesetz für die Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens verlangt eine unverzügliche Rüge, um nicht die Vergabe öffentlicher Aufträge willkürlich aufzuhalten. Die Rechtsprechung anerkennt Rügen bis zu 14 Tagen nach der Informationsmitteilung unter besonderen Umständen noch als unverzüglich, selbst wenn in der Regel der Begriff enger ausgelegt wird und bei einfachen Sachverhalten dafür sogar nur ein bis drei Tage zugebilligt werden (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 17.02.2005 – Verg W 11/04). Diese kurze Frist beginnt aber erst zu dem Zeitpunkt, zu dem der Bieter über alle Informationen verfügt, die für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag aus dessen Sicht objektiv erforderlich sind. Eine kurze Frist kann dann angemessen sein, wenn die Rüge auf Umstände gestützt wird, die in der Person des Antragstellers liegen, etwa der Rüge wegen eines ungerechtfertigten Ausschlusses, oder wenn die erforderlichen Informationen jedermann, etwa über das Internet verfügbar sind (vgl. VK Berlin, Beschluss vom 9.02.2006 – VK-B1-02/06). Anders liegt der Fall jedoch, wenn die Rüge auf Umstände gestützt werden muss, die dem Antragsteller nicht eindeutig bekannt sind. Hier muss ihm Zeit bleiben, erforderliche Informationen ggf. zu ermitteln und Chancen und Risiken einer Nachprüfung zu bewerten.

Im vorliegenden Fall stützt die Antragstellerin ihren Antrag auf Umstände der technischen und fachlichen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen. Zunächst ergab sich aus dem Informationsschreiben kein Hinweis auf die Angreifbarkeit der Vergabeentscheidung. Dass das Angebot der Beigeladenen unter dem der Antragstellerin lag, konnte ihr zwar seit der Angebotseröffnung bekannt sein; dass das Angebot der Beigeladenen und keines der niedrigeren Angebote aber bis zur letzten Wertungsstufe und für den Zuschlag berücksichtigt wurde, war ihr vermutlich nicht bekannt. Erst als sie dies erfuhr, gab es Veranlassung die Vergabeentscheidung infrage zu stellen mit Argumenten, die nur in der Person der Beigeladenen liegen konnten. Denn der Verlauf des Vergabeverfahrens war der Antragstellerin nicht bekannt. Zur Klärung der Gründe und der Erfolgsaussichten einer Rüge bzw. eines Nachprüfungsverfahrens muss ihr aber eine gewisse Zeit eingeräumt werden, selbst wenn die Antragstellerin in früheren Jahren mit der Beigeladenen unter anderem Namen und in anderem Zusammenhang Verbindung hatte. Dabei spielt es keine Rolle, ob sie von der Vergabeentscheidung bereits am 28.02. oder erst am 1.03.2006 Kenntnis erlangte. – Wenig überzeugend ist allerdings ihr Vorgehen bei der Ermittlung der Beigeladenen über eine Internet-Recherche bei Google. Hier hätte eine richtige Frage, worauf die Auftraggeberin zurecht hinweist, schnell einen Hinweis auf die Beigeladene erbracht. Allein damit hätte die Antragstellerin aber keine Basis für ihre Entscheidung über eine Rüge gehabt.

Richtig ist dagegen der Hinweis der Auftraggeberin, dass die Rüge eher vage war und pauschale Behauptungen enthielt. Diese Unsicherheit auch gegen Ende der legitimen Rügefrist – auch im Hinblick auf den Ablauf der Zuschlagsfrist des § 13 VgV – macht eher deutlich, wie schwach die Stellung eines Bieters ist, wenn er sich nicht auf Umstände berufen kann, die sein eigenes Angebot betreffen, wie etwa im Falle eines Ausschlusses. Diese strukturell schwache Ausgangsposition darf nicht zu einer Einschränkung seiner Rechte führen.

2. Der Antrag ist auch insoweit begründet, als die Voraussetzung dafür, nämlich die Rechtswidrigkeit der getroffenen Vergabeentscheidung festgestellt und diese aufgehoben wird.

Denn die Auftraggeberin hat den Grundsatz der Transparenz des Vergabeverfahrens und der Gleichbehandlung der Bieter verletzt, § 97 Abs. 1 und 2 GWB. Auch das Angebot der Beigeladenen hätte zwingend ausgeschlossen werden müssen.

2.1. Die Vergabeentscheidung der Auftraggeberin kann keinen Bestand haben, weil das Vergabeverfahren nicht mit der erforderlichen Transparenz und Sorgfalt durchgeführt worden ist.

2.1.1. Die Auftraggeberin verstößt gegen ihre Sorgfaltspflichten gegenüber den Bietern, wenn sie es de facto dem Berater überlässt zu entscheiden, wem der Zuschlag erteilt werden soll, § 7 Nr.1 letzter Halbsatz VOB/A.

Zwar kann sich die Auftraggeberin auch im Vergabeverfahren eine Beratung durch Sachverständige in Anspruch nehmen. Sie darf aber nicht alle Entscheidungen in dem Verfahren an den Berater delegieren und ihre Mitwirkung an dem Verfahren auf das "Abnicken" beschränken. Sie muss eigenverantwortlich das Vergabeverfahren durchführen, also auch die Angebote prüfen und eigenverantwortlich über mögliche Ausschlussgründe und den Zuschlag entscheiden.

Die – möglicherweise unvollständig übergebene, jedenfalls zu der eigenverantwortlichen Verfahrensführung der Auftraggeberin wenig aussagekräftige – Vergabeakte lässt nicht erkennen, dass sich die Auftraggeberin mit der gebotenen Sorgfalt mit den Angeboten beschäftigt, sie bewertet und aufgrund dieser Kenntnis eine Entscheidung über den Zuschlag getroffen hat. So hat ausweislich der Vergabeakte allein die C… über den Ausschluss von neun der elf Bieter entschieden und die Wertung nur noch mit der Antragstellerin und der Beigeladenen fortgeführt. Denn diese Entscheidung war schon getroffen und wurde am 27.01.2006 durch die Nachfrage bei nur zwei Bietern umgesetzt bevor sie die Auftraggeberin über ihr Ergebnis der ersten Wertungsstufe am 7.02.2006 informierte. Die Auftraggeberin hat auch nach der Unterrichtung über das Gesamtergebnis der Wertung der sehr umfangreichen Angebote zu den Losen 1 und 2 den Empfehlungen C… zugestimmt ohne sich die Angebote im Einzelnen anzusehen. Denn auch sie hätte, wie die Vergabekammer, die fehlenden Angaben und Unterlagen im Angebot der Beigeladenen feststellen können und müssen, um sich dann eine Meinung über den Umgang damit zu bilden und dies zu dokumentieren.

Soweit die Auftraggeberin auf Nachfrage der Vergabekammer nachträglich diverse Protokolle und Notizen überreicht hat, die sich auf die Planung der Durchführung der auszuschreibenden Arbeiten beziehen, können diese nicht als Beweis für die führende Beschäftigung mit dem Vergabeverfahren angesehen werden, sondern als notwendige technische Abstimmungen zur Durchführung des Bauvorhabens. – Interessant und als Hinweis auf ihren guten Willen kann allein das Schreiben der Auftraggeberin vom 26.10.2005 angesehen werden, in dem sie mitteilt, dass sie anstelle der vorgesehenen 14 Tage wegen des Zeitablaufs die Verdingungsunterlagen nur "stichprobenartig durchsehen bzw. prüfen" kann. Geht man von diesem geplanten Zeitaufwand für die Prüfung der Verdingungsunterlagen aus, so erscheint es naheliegend, dass die Auftraggeberin nicht an einem Tag elf umfangreiche Angebote mit der gebotenen Sorgfalt prüfen und (nach-)bewerten konnte, um eine fundierte Entscheidung über Ausschlussgründe und den Zuschlag zu treffen.

2.1.2. Der Auftraggeberin obliegen auch Sorgfaltspflichten einerseits den Bietern gegenüber, andererseits dem Zahler der Rechnungen, sei es der öffentlichen Hand oder denen, die auf seine Dienstleistung angewiesen sind, keine Alternative haben und deshalb die geforderten Preise zahlen müssen, bzw. den Fördermittelgebern gegenüber. Ihr obliegt die Durchführung eines ordentlichen Vergabeverfahrens, das sichern soll, dass die geforderte Leistung zu einem möglichst günstigen Preis erbracht wird.

Dazu kann es erforderlich sein, eingehend zu prüfen, ob die Empfehlung, neun von elf Angeboten auszuschließen und dem zunächst an fünfter Stelle liegenden Bieter den Zuschlag zu erteilen, wirklich sachgerecht ist. Ebenso kann es geboten sein, mit Bietern ein Aufklärungsgespräch gem. § 24 VOB/A zu führen, wenn erkennbar ist, dass der Bieter bei der Kalkulation seines Angebotes von einem falschen Verständnis der Anforderungen ausgegangen ist.

Die Auftraggeberin verkennt ihre Mitwirkungspflicht an einem transparenten Vergabeverfahren, wenn sie vor diesem Submissionsergebnis ihre Untätigkeit damit rechtfertigt, dass im Falle einer Unklarheit die Bieter hätten nachfragen müssen, was gemeint war. Das konnten die Bieter nicht, solange jeder Bieter von einem aufgrund der Unterlagen plausiblen, scheinbar klaren Verständnis der Anforderungen ausgegangen ist. Nur die Auftraggeberin konnte erkennen, dass die Positionen ganz unterschiedlich interpretiert worden sind. Die Auftraggeberin durfte sich auch nicht darauf beschränken, nur bei der Beigeladenen den Kalkulationsansatz zur Position 1.1.140 nachzufragen, den im Lichte seiner nachträglichen Erklärung aber völlig überzogenen Ansatz der Antragstellerin in den Positionen 1.1.130 und 1.1.140 des LV einfach akzeptieren. Sie hätte vielmehr nachfragen müssen, warum in dieser Position das Angebot der Antragstellerin weit aus dem Rahmen der übrigen Angebote fällt. Denn Grundlage der Angebotssumme konnte im Gegensatz zur Auffassung des Auftraggebers nicht allein eine in der Disposition des Bieters stehende Kalkulation sein – diese beschränkte sich zumindest in der Position 1.1.140 auf den Lohn-Faktor -, sondern das richtige Verständnis des Angebotes.

2.1.3. Die Auftraggeberin hat auch mit der unzulänglichen Dokumentation des Vergabeverfahrens die Rechte der Antragstellerin beschnitten. Zu einem transparenten Vergabeverfahren gehört auch die umfassende Dokumentation des Verfahrens.

Dazu zählen laut den vom BMI veröffentlichten "Unterlagen für die Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen" – UfAB – beispielweise folgende Informationen:

– Festlegung der Vergabeart,

– Verdingungsunterlagen ggf. Bewertungsmatrix für die Leistungen,

– Namen und Anschriften der Bieter,

– Jeglicher Kontakt zu den Bewerbern,

– Niederschrift der Angebotseröffnung,

– Ergebnis der Angebotsprüfung,

– Begründung der Zuschlagserteilung,

– Dokumentation der Prüfung und Wertung der Angebote,

– Erstellen eines Vergabevermerks nach Zuschlagserteilung.

Diese hier genannten auch im Grundsatz für andere Ausschreibungen erforderlichen Informationen und Dokumente sind in der Vergabekammer übergebenen Vergabeakte nicht umfassend enthalten.

Die Angebote der Bieter waren auch nicht besonders gekennzeichnet oder zusammengeheftet, um nachträgliche Änderungen der Angebote zu verhindern, § 22 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A. Es fehlen trotz mehrfacher Nachfrage der Vergabekammer die Dokumentation der eigenverantwortlichen Prüfung und Wertung der Angebote, die Begründung der Zuschlagserteilung und der Vergabevermerk § 30 VOB/A, der das gesamte Vergabeverfahren nachvollziehbar dokumentieren soll.

Diesen Anforderungen wird der auf den Februar 2006 datierte, von der C… erarbeitete "Bericht über die Wertung der Angebote" nicht gerecht. Zwar werden darin die Angebote summarisch beschrieben und zu den unterschiedlichen Wertungsstufen bewertet. Es werden aber nur Ergebnisse vermerkt und die Angebote nicht so aufbereitet, dass sich die Auftraggeberin ein eigenes Bild davon machen und die genauen Gründe der Entscheidungen nachvollziehen konnte. Nur selten sind Entscheidungen eindeutig. Aus der Vergabeakte müssen auch die Erwägungen der Auftraggeberin nachvollziehbar werden.

2.2. Die gebotene Transparenz und Gleichbehandlung der Bieter kann nur gewährleistet werden, wenn die Leistungsverzeichnisse den Anforderungen der §§ 9 ff. VOB/A gerecht werden und daher nicht zu unklaren Angeboten führen, die nach den immer formaleren Kriterien der Rechtsprechung ausgeschlossen werden müssen.

Um eine einwandfreie Preisermittlung zu ermöglichen, sind alle sie beeinflussenden Umstände festzustellen, § 9 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A. In mindestens zwei Positionen ist der Auftraggeberin bzw. das von ihr beauftragte Beratungsbüro C… diesen Anforderungen nicht gerecht geworden.

2.2.1. Bei der Position 1.1.130 wird gefordert, dass der leitende Ingenieur "an mindestens drei Tagen der Kalenderwoche auf der Baustelle ganztätig anwesend ist". Die Bieter sollten den "geschätzten Zeitaufwand auf der Baustelle (über die gesamte Bauzeit)" angeben. In Position 1.1.140 sollte ein Geldbetrag für die durchgängige Anwesenheit des Obermonteurs geboten werden.

Beide Positionen setzen eine Vorstellung des Auftraggebers über die entsprechende Bauzeit voraus, die aber nicht direkt, sondern nur mittelbar in einem an die Bieter verteilten Bauplan festgelegt worden ist. Als Beginn und Ende der Auftragsausführung war in der Vergabebekanntmachung unter II.3 LOS-Nr. 2 Zif. 4) der Zeitraum vom 14.02.2006 bis zum 14.09.2007 angegeben, d.h. 19 Monate. Ausweislich des den Bietern überlassenen Bauzeitenplanes, Zeile 122 war für das Los 2 eine Bauzeit von 324 Tagen in der Zeit vom 1.03.2006 bis zum 28.05.2007 vorgesehen. Die Bauphase wird dann unterteilt in vier Blöcke – Lieferung der Anlagentechnik (31 Tage), Stahlbau (feuerverzinkt) (60Tage), Edelstahlverrohrung Filter 1 – 6 (40 Tage) und sonstige anlagentechnische Arbeiten (16 Tage). Welche genaue Zeit aber für die Kalkulation der Positionen 1.1.130 und 1.1.140 zugrunde zu legen war, bleibt unklar. Während die Beigeladene von der reinen Bauzeit auf der Baustelle ausgegangen ist, die von der Auftraggeberin mit 147 Tagen benannt worden ist, hat die Antragstellerin offenbar die gesamte in Zeile 122 genannte 324 zugrunde gelegt. Beides ist von der Auftraggeberin akzeptiert worden.

Obwohl bei der Auswertung der Angebote offenbar erkannt wurde, dass es in den Positionen 1.1.130 und 1.1.140 Unstimmigkeiten gab, zu denen die nicht ausgeschlossenen Bieter von dem Beratungsbüro mit Schreiben vom 27.01.2006 befragt wurden und wozu diese dann Stellung genommen haben, war auch das für die beratende C… oder die Auftraggeberin kein Anlass für ein klärendes Gespräch mit den Bietern, wie es § 24 Nr. 1 VOB/A nahegelegen hätte, über die zeitlichen Anforderungen zur Anwesenheit der leitenden Mitarbeiter auf der Baustelle, um mindestens die Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen.

2.2.2. Vergleichbar unklar sind die einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses formuliert, bei denen ein Leitprodukt vorgeschlagen und den Bietern die Option eröffnet wird, ein gleichartiges Produkt anzubieten. Offenbar wurden neun von elf Bietern zu Los 2 ausgeschlossen, weil sie in einzelnen Positionen die Angaben nicht gemacht, möglicherweise auch die Bezeichnung des Leitproduktes nicht vollständig wiederholt hatten. – Die Gründe für die Ausschlüsse können allerdings dahinstehen, weil von den Bietern keine Rügen geltend gemacht bzw. Nachprüfungsverfahren eingeleitet worden sind.

Anstatt auf die Wiederholung des Leitproduktes zu verzichten und – wie im Klärungsgespräch – davon auszugehen, dass fehlende Produktangaben als Angebot des Leitproduktes zu verstehen sind, also nur beim Angebot eines gleichwertigen Produktes die Nennung von Hersteller oder Fabrikat und Typ zu verlangen, sollten scheinbar in das Leistungsverzeichnis, wo immer gefordert, Hersteller oder Fabrikat und Typ eingetragen werden, auch wenn nur die im Leistungsverzeichnis als Leitprodukt genannten Produkte angeboten werden sollen. Hier hat die Forderung der Wiederholung der Produktbezeichnung keinen Informationswert und sollte deshalb auch den Ausschluss eines solchen Angebotes nicht rechtfertigen. Der Grundsatz der Klarheit des Angebotes kann konterkariert werden, wenn die Auftraggeberin Erklärungen fordert, die überflüssig und für die Wertung des Angebotes nicht erforderlich sind. So verhält es sich, wenn lediglich Angaben wiederholt werden sollen, obwohl die Absicht des Bieters eigentlich klar ist und ausweislich des Merkblattes der Auftraggeberin nachdrücklich der zwingende Ausschluss beim Fehlen dieser Angaben angedroht wird.

2.3. Das Angebot der Beigeladenen hätte zudem zwingend ausgeschlossen werden müssen, weil es auch aus anderen Gründen unvollständig war und trotz der Nachforderungen der C… geblieben ist.

Ein Zwang zum Ausschluss eines Angebotes besteht nach §§ 25 Nr. 1 i.V.m. 21 Nr. 1 und 2 VOB/A immer dann, wenn das Angebot nicht die geforderten Erklärungen enthält, jedenfalls nicht die Erklärungen, die für die inhaltliche Wertung des Angebotes von Bedeutung sind (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 10.03.2006 – 1(6)Verg 13/05). Damit wird der Auftraggeberin ein großer Spielraum eingeräumt zu definieren, welche Erklärungen der Bieter fordern will. Maßstab dafür sollte sein, welche Erklärungen erforderlich sind, um eindeutige vergleichbare Angebote zu erhalten. Die Auftraggeberin entscheidet darüber, was angeboten werden soll und in welchem Umfang sie Alternativen zu ihren Vorstellungen akzeptiert.

2.3.1. Das Angebot der Beigeladenen war unvollständig, weil der von der Auftraggeberin geforderte Gewährleistungsvertrag nicht rechtsverbindlich unterschrieben war.

Zwar hat die Auftraggeberin erklärt, dass diese Unterschrift nicht erforderlich war, weil die Beigeladene sich durch Ihre Unterschrift auf dem Angebotsschreiben Formblatt 213 für alle später abgegebenen Erklärungen, so auch zur Bereitschaft zum Abschluss des Gewährleistungsvertrages im Auftragsfall, verpflichtet hatte.

Das mag so sein, entbindet den Bieter aber nicht davon, auch an anderer Stelle, wenn dies in den Verdingungsunterlagen vorgesehen ist, rechtsverbindlich besondere Erklärungen zu unterschreiben. Dass im Falle des Gewährleistungsvertrages vom Bieter eine rechtsverbindliche Unterschrift gefordert wurde, ergibt sich auch aus dem Umstand, worauf die Antragstellerin zu Recht hinweist, dass nur die Unterschrift des Bieters unter dem Vertragstext vorgesehen war, weil dieses Papier als verpflichtendes Angebot zum Abschluss des Gewährleistungsvertrages anzusehen war, der unmittelbar mit der Auftragserteilung und ohne weitere Verhandlungen in Kraft treten sollte.

2.3.2. Das Angebot der Beigeladenen war auch unvollständig, weil die von der Auftraggeberin geforderten Vereinbarungen mit den Nachunternehmern zur Tariftreue – Anlage EVM Erg Ang Tarif NU 251.2 – nicht von allen Nachunternehmern unterschrieben vorgelegt wurden.

Die Auftraggeberin hat aus besonderem Grund von den Bietern verlangt, die Nachunternehmen, die er zur Erfüllung des Auftrages einsetzen wollte und ihre Arbeiten zu benennen. Er hat von den Bietern auch verlangt, sich der Tariftreue der Nachunternehmer durch eine entsprechende Vereinbarung zu versichern. Die Vereinbarung der Tariftreue zwischen Bieter und Nachunternehmer stellt eine wesentliche Voraussetzung dafür dar, den Bieter mit seinen Nachunternehmern für den Zuschlag auszuwählen. Es wäre im Interesse der Auftraggeberin wenig förderlich, wenn er den Zuschlag einem Bieter erteilen würde, dem es nicht gelingt, die Tariftreue seiner Nachunternehmer im Nachhinein sicherzustellen, und dem daraufhin der Zuschlag wieder entzogen werden müsste.

Mit der von der Beigeladenen als Nachunternehmer benannten Firma S… liegt eine solche Erklärung in den Vergabeakten nicht vor und ist auch nicht nachgeliefert worden.

2.3.3. Im Blankett fehlen an verschiedenen Stellen die – vielleicht unnötig – geforderten Hersteller- oder Typangaben – vgl. Positionen 2.1.150, 2.1.190, 3.1.350, 3.3.180, 3.7.20, 3.7.40, 4.4.10, 4.4.70, 4.5.10, 4.5.20.

Nach ihrem Merkblatt, das die Auftraggeberin unter Berufung auf die Rechtsprechung des BGH entwickelt hat, waren Angebote dann zwingend auszuschließen, wenn Hersteller- oder Typ-Angaben fehlten. Zwar kann die Vergabekammer dieser sehr formalistischen Auslegung der Rechtsprechung nicht folgen, weil die Anwendung der §§ 21 Nr. 1, 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A sich nicht in einer schematischen "Vollständigkeitskontrolle" der Angebote erschöpfen kann (vgl. OLG Schleswig, a.a.O.), sondern auf die Erheblichkeit der fehlenden Angaben für das Verständnis des Gesamtangebotes achten und ggf. Unklarheiten im Interesse des wirtschaftlichen Ergebnisses der Ausschreibung gem. § 97 Abs. 5 GWB achten sollte. Die Auftraggeberin kann nicht ohne Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes einmal beim Fehlen von Hersteller- und/oder Typ-Angabe Angebote ausschließen, bei anderen Angeboten aber die fehlenden Erklärungen durch die eigene – wahrscheinlich sogar richtige – Deutung ersetzen. Sie darf aber nicht "mit zweierlei Maß" die unbestritten auch im Angebot der Beigeladenen fehlenden Hersteller- und Typ-Angaben werten. Erläuterungen zu dem Umgang mit fehlenden Hersteller- und Typ-Angaben waren der Vergabeakte nicht zu entnehmen.

Dazu hat die Auftraggeberin allerdings nunmehr erklärt, dass an diesen Stellen die geforderten Angaben nicht wirklich erforderlich gewesen seien, um das Angebot richtig zu verstehen. Sie hat dafür an sich plausible, wenn auch nicht zwingende Erklärungen abgegeben. Diese für die einzelnen Positionen im Detail unterschiedliche Stellungnahme kann aber die unbestritten gegenüber den formalen Anforderungen fehlenden Angaben nicht heilen, sondern belegt nur die Unklarheit des LV.

Die Vergabekammer hat nicht im Einzelnen geprüft, ob nicht auch die Angebote der ausgeschlossenen Bieter bei Anwendung dieses Maßstabes hätte richtig verstanden werden können. Dies ist auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung von der Auftraggeberin verneint worden. Die Vergabekammer ist aber insbesondere wegen des den Verdingungsunterlagen beigefügten Merkblattes der Auffassung und dem Gebot der Gleichbehandlung der Bieter folgend, dass von der Auftraggeberin geforderte Hersteller- und Typ-Angaben von den Bietern gemacht werden müssen, auch wenn sie für das Verständnis des Angebotes überflüssig sind.

Die Auftraggeberin hätte im Übrigen zumindest beim Bieter im Rahmen des § 24 Nr. 1 VOB/A rückfragen müssen, was dieser anbieten wollte. Sie kann nicht ihre Interpretation der Angaben an die Stelle des unklaren Angebotes setzen, selbst wenn diese dem Willen des Bieters entsprechen sollte.

Die Auftraggeberin kann nicht ohne Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes einmal beim Fehlen von Hersteller- und/oder Typ-Angabe Angebote ausschließen, bei anderen Angeboten aber die fehlenden Erklärungen durch die eigene – wahrscheinlich sogar richtige – Deutung ersetzen. Sie darf aber nicht "mit zweierlei Maß" die unbestritten auch im Angebot der Beigeladenen fehlenden Hersteller- und Typ-Angaben werten. Erläuterungen zu dem Umgang mit fehlenden Hersteller- und Typ-Angaben waren der Vergabeakte nicht zu entnehmen.

2.3.4. In Pos. 4.1.30 fehlt eine geforderte Angabe zum Druckverlust.

Auch insoweit gilt der – zwar sehr formale – Grundsatz, dass eine geforderte Erklärung abgegeben werden muss, selbst wenn sie nicht erforderlich ist. Eine solche fehlende Erklärung wird aber nicht ausreichen, um einen zwingenden Ausschluss zu rechtfertigen, wenn das Angebot im Übrigen klar ist.

2.3.5. Die Beigeladene hat bei Abgabe des Angebotes auch nicht die bereits in der Vergabebekanntmachung geforderte DVGW-Bescheinigung W 1 vorlegen können, weil sie nach eigener Erklärung im Schreiben vom 30.01.2006 nicht in deren Besitz war. Erst auf Nachfrage der C… hat sie mit der Benennung eines zusätzlichen Nachunternehmers, der Fa. T…, die im Besitz dieser Bescheinigung ist und damit die geforderte Qualifikation nachweisen wollen.

Nachdem in dem Schreiben der Auftraggeberin Formblatt EVM (B) EG 211 EG vom 21.11.2005 gefordert war, dass alle einzusetzenden Nachunternehmen auf dem Formblatt 317 b zu benennen sind, war eine Nachmeldung von Subunternehmern wohl ausgeschlossen.

Die von der Auftraggeberin nunmehr vorgetragenen Erwägungen, dass diese Nachbenennung zulässig sei, weil der neue Subunternehmer selber keine Arbeiten verrichten und deshalb nicht auf dem Formblatt 317 b zu benennen war, sondern nur die Durchführung der Arbeiten beaufsichtigen sollte, und dass die Auftraggeberin den Verweis auf das Drittunternehmen nicht als Nachunternehmer-Nachbenennung angesehen habe, kann die Vergabekammer nicht überzeugen. Gerade ein Unternehmen, das die Aufsicht über bestimmte Arbeiten bei einem so sensiblen Bauvorhaben wie einem Trinkwasserwerk führen muss, hätte im Angebot vor der Submission benannt werden müssen.

Zu berücksichtigen ist aber, dass die DVGW-Bescheinigung W 1 sich auf Arbeiten bezieht, die im Rahmen dieses Bauvorhabens praktisch nicht anfallen. Insoweit wäre vermutlich allein aufgrund der fehlenden Bescheinigung ein Ausschluss des Angebotes kaum zu rechtfertigen.

2.3.6. Diese Abweichungen des Angebotes der Beigeladenen von den Anforderungen der Auftraggeberin – zumindest in Bezug auf die fehlende Unterzeichnung des Gewährleistungsvertrages und die fehlende Nachunternehmer-Tariftreue-Vereinbarung – führen zwingend zum Ausschluss des Angebotes, §§ 25 Nr. 1 i.V.m. 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A. Aufgrund der angeführten Mängel hätte das Angebot der Beigeladenen bereits in der 1. Wertungsstufe ausgeschlossen werden müssen. Eine weitere Berücksichtigung des Angebotes war unzulässig und verletzte die Rechte der Bieter, die ein vollständiges Angebot abgegeben hatten, weil deren Chancen für einen Zuschlag dadurch beeinträchtigt wurden.

3. Unbegründet ist dagegen das Vorbringen der Antragstellerin im Übrigen.

3.1. Zwar ist es richtig, dass Aufträge nur an fachkundige und leistungsfähige Unternehmen vergeben werden sollen, § 97 Abs. 4 GWB. So umfassend, wie von der Antragstellerin behauptet, kann die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen jedoch nicht infrage gestellt werden. Sie hat die geforderten Nachweise, Referenzen etc. erbracht und offensichtlich die Anforderungen der Auftraggeberin erfüllt.

Die Antragstellerin hat in ihrem Vortrag die Anforderungen der Auftraggeberin zum Leistungsverzeichnis des Unternehmens zudem überzogen. Die Auftraggeberin hat den Erfahrungsnachweis für unterschiedliche Kompetenzen gefordert und nicht – wie die Antragstellerin zu meinen scheint – den kumulativen Nachweis aller geforderten Kompetenzen an einem Referenzobjekt. Wenn ein Unternehmen grundsätzlich qualifiziert ist, besondere Arbeiten – hier die Edelstahlarbeiten – durchzuführen, so muss sie diese Erfahrungen nicht bei vergleichbar großen Projekten gewonnen haben. Auch in der Vergabebekanntmachung Zif. III.2.3) zu Los 2 sind nur Angaben über die Anzahl der Kunden ähnlicher Projekte gefordert worden.

Die Vergabekammer ist auch nicht hinreichend sachkundig, um diese Wertung der Auftraggeberin und ihrer fachkundigen Berater nachzuprüfen. Zwar ist auch ihr bekannt, welche hohen Anforderungen an die Unternehmen gestellt werden müssen, die an Trinkwasseraufbereitungsanlagen arbeiten. Die Kompetenz und Erfahrung der Beigeladenen zu prüfen anhand der genannten zahlreichen Bauvorhaben im Wasser und auch Trinkwasser-Bereich, muss der Auftraggeberin überlassen bleiben.

Allerdings ist aus der Vergabeakte nicht nachvollziehbar, inwieweit die Auftraggeberin den benannten Kompetenznachweisen wirklich nachgegangen ist, um sich ein eigenes Urteil über die Beigeladene zu bilden.

3.2. Ähnliches gilt für den Qualifikationsnachweis des von der Beigeladenen vorgesehenen Bauleiters. Auch hier sind die geforderten Nachweise geliefert und von der Auftraggeberin bzw. der C… gewertet worden.

Die Antragstellerin überzieht ihre Rechte insoweit als sie aus ihrer Kenntnis der Beigeladenen ableitet, dass der von ihr benannte Bauleiter die geforderten Qualifikationen nicht haben könne, weil das Unternehmen über diese Erfahrungen nicht verfüge. Diesem unsubstantiierten, von der Person des vorgesehenen Bauleiters unabhängigen Schluss kann die Vergabekammer nicht folgen.

3.3. Die Beurteilung der Verfügbarkeit der im Angebot gemeldeten Nachunternehmer der Beigeladenen durch die Antragstellerin war der Vergabekammer nicht nachvollziehbar. Die Beigeladene hat die Nachunternehmer im Angebot auf dem Formblatt 317 b einzeln benannt und deren Beitrag beschrieben. – Die "Nachmeldung" der Fa. T… ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich.

3.4. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sieht die Vergabekammer auch in den niedrigen Zeitansätzen der Beigeladenen in den Positionen 1.1.130 und 1.1.140 keine Veränderung der Verdingungsunterlagen im Sinne des § 21 Nr. 1 VOB/A.

Zwar ist sie, wie oben ausgeführt, der Auffassung, dass die Anforderung zu diesen Positionen nicht hinreichend eindeutig waren. Dass die Beigeladene diese Anforderung anders als die Antragstellerin – und im Sinne der Auftraggeberin möglicherweise richtig – verstanden hat, rechtfertigt nicht den Schluss, dass die Beigeladene die Anforderungen des LV durch eigene Vorstellungen ersetzen wollte.

3.5. Angesichts der wiederholten und detaillierten Bezugnahme auf das Angebot der Beigeladenen hat sich der Vergabekammer die Frage gestellt, woher die Antragstellerin ihre detaillierten Kenntnisse über das Angebot der Beigeladenen nimmt, um ihre Behauptungen zu belegen. Sollte nämlich die Antragstellerin nachweislich Kenntnis vom Angebot der Beigeladenen erlangt haben, würde das ihr Rechtsschutzinteresse erheblich infrage stellen, weil sie damit gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbes verstoßen hätte (vgl. 1 VK Brandenburg, Beschluss vom 25.04.2005 – VK 13/05; OLG Brandenburg, Beschluss vom 30.08.2005 – Verg W 7/05).

Auf Befragen der Vergabekammer hat die Antragstellerin dazu nachvollziehbar erklärt, dass ihre Informationen über das Angebot der Beigeladenen aus Andeutungen der Auftraggeberin im Klärungsgespräch einerseits und aus ihren Recherchen über die Beigeladene nach dem Eingang des Informationsschreibens stammen. Sie hat ausdrücklich versichert, dass ihr das Angebot der Beigeladenen nicht bekannt war.

4. Obwohl nach den Feststellungen der Vergabekammer auch der zehnte von elf Bietern auszuschließen war, ist sie nicht dem Hauptantrag der Antragstellerin in vollem Umfang gefolgt und hat nicht den Zuschlag auf ihr ursprünglich an achter Stelle liegendes Angebot angeordnet. Die Vergabekammer konnte auch den hilfsweise gestellten Anträgen nicht folgen, weil einerseits nach dem Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen kein Raum für eine erneute Wertung von deren Angebot bestand, andererseits angesichts auch nur eines verbleibenden Angebotes eine Aufhebung der Ausschreibung nicht zwingend geboten ist. Es obliegt der Auftraggeberin, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer das Angebot der Antragstellerin erneut zu prüfen und über den Zuschlag darauf oder eine Aufhebung der Ausschreibung gem. § 26 Nr.1 VOB/A zu entscheiden.

Anders als in der Entscheidung des BayObLG (Beschluss vom 5.11.2002 – Verg 22/02) ist die Auftraggeberin – und damit die Vergabekammer – im vorliegenden Fall nicht in seiner Ermessensausübung gebunden, weil bisher die Antragstellerin nicht die begünstigte war. Ein Zuschlag an sie wird erst durch die Aufhebung der im Schreiben vom 28.02.2006 bekannt gemachten Vergabeentscheidung möglich. Der Zuschlag an die Antragstellerin wird auch deshalb nicht erforderlich, weil sie nicht das preisgünstigste Angebot abgegeben hat (so VK Brandenburg, Beschluss vom 1.03.2005 – VK 8/05). Vielmehr lag das Angebot der Antragstellerin nur an 8. Stelle.

Sollte die Auftraggeberin die Ausschreibung gem. § 26 Nr. 1 VOB/A aufheben, sollte sie bei der Entscheidung über die Fortführung des Verfahrens die Bieter in diesem Verfahren zur Abgabe eines neuen Angebotes auffordern. Dabei sollte sie verstärkt auf die unmissverständliche Gestaltung des Leistungsverzeichnisses achten, um unklare Forderungen auszuschließen und damit die Interpretationsmöglichkeiten der Bieter, die zum Ausschluss ihrer Angebote führen könnten, einzuschränken. Für die Preiskalkulation müssen alle Bieter die gleichen Grundlagen haben, um vergleichbare Angebote abzugeben.

 

III.

Die Kosten des Verfahrens werden der Auftraggeberin auferlegt; sie ist aber von der Zahlung der Gebühr gem. § 8 VwKG befreit. Die Kosten des Verfahrens umfassen daher vor allem die Kosten für die anwaltliche Vertretung der Antragstellerin.

Die Vertretung durch einen Rechtsbeistand war aufseiten der Antragstellerin notwendig. Aufseiten der Auftraggeberin war diese nicht erforderlich, weil eine sorgfältige Begleitung des Vergabeverfahrens den Rechtstreit wahrscheinlich gar nicht erforderlich gemacht hätte und die Auftraggeberin offenbar bereits vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens anwaltlich vertreten war, wie sich aus der Erwiderung auf die Rüge der Antragstellerin ergibt.


IV.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter-Platz 11, 14770 Brandenburg, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 117 Abs. 3 GWB).

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB).

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern (§ 118 Abs. 1 GWB).

Gemäß § 6 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Vergabekammern des Landes Brandenburg vom 30. Juni 1999, AAnz. S. 898 ist die Unterzeichnung des Beschlusses durch den ehrenamtlichen Beisitzer nicht erforderlich.

VK Brandenburg
Beschluss vom 07.04.2006
Az.: 2 VK 10/06

Zurückweisung eines Nachprüfungsantrages durch die Vergabekammer

 
Die Kostenentscheidung der Vergabekammer kann der Antragsteller nicht dadurch zu seinem Gunsten verändern, indem er Berufung einlegt und im Berufungsverfahren seinen (gesamten) Nachprüfungsantrag zurücknimmt.

 
Die Kostenentscheidung der Vergabekammer kann der Antragsteller nicht dadurch zu seinem Gunsten verändern, indem er Berufung einlegt und im Berufungsverfahren seinen (gesamten) Nachprüfungsantrag zurücknimmt.

amtlicher Leitsatz:

Hat die Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag zurückgewiesen und dem Antragsteller die Verfahrenskosten – gegebenenfalls einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Auftraggebers – auferlegt, so bleibt diese Kostenentscheidung unberührt, wenn der Antragsteller sein Nachprüfungsbegehren im darauffolgenden Beschwerderechtszug zurücknimmt.
 
OLG Dresden
Beschluss vom 16.11.2006
WVerg 15/06

Fehlende Nachweise zur Bieterzuverlässigkeit können bis zur Ausschlusspflicht führen

1. Gemäß § 7 Nr. 4 VOL/A zulässigerweise geforderte, aber mit dem Angebot nicht abgegebene Nachweise zur Zuverlässigkeit eines Bieters führen dazu, dass dieses Angebot von der Wertung zwingend auszuschliessen ist, ohne dass es darauf ankommt, ob der Auftraggeber sich insoweit ein Ausschlussermessen vorbehalten oder sich, gleich in welchem Stadium der Wertung, auf diesen Ausschlussgrund berufen hat.

2. Ein dem Auftraggeber nach dem Wortlaut von § 25 Nr. 1 Abs. 2a VOL/A zustehendes Ausschlussermessen wird jedenfalls dann regelmäßig auf Null reduziert sein, wenn Erklärungsdefizite eines Angebots für die Position eines Bieters im Wettbewerb von Belang sind.

3. Die Rechtskraft einer Vergabenachprüfungsentscheidung, die als Vorfrage das Angebot des damaligen Antragstellers als vollständig behandelt hat, steht der nachträglichen Feststellung der Unvollständigkeit dieses Angebots nicht entgegen.

 
OLG Dresden
Beschluss vom 17.10.2006
WVerg 0015/06

Unverbindliche Hinweise auf veröffentlichte Richtwerte ausreichend

1. Dem Bieter wird kein ungewöhnliches Wagnis dadurch aufgebürdet, indem die Vergabestelle den Störstoffanteil im Altpapier nicht verbindlich angibt.

2. Ausreichend ist der unverbindliche Hinweis auf vom BVSE veröffentlichte Richtwerte, die den Störstoffanteil in Bezug auf verschiedene Erfassungssysteme wiedergeben.

OLG Karlsruhe
Beschluss vom 21.12.2006
Az.: 17 Verg 8/06

Die vollständige Entscheidung können Sie auf der Seite des Oberlandesgerichts Karlsruhe nachlesen. 

Öffentlicher Bauauftrag im Sinne der Richtlinie 93/37/EWG bzw. 97/52/EG

Ein Auftrag, bei welchem ein öffentlicher Auftraggeber einem anderen öffentlichen Auftraggeber die Errichtung eines Bauwerks überträgt, stellt einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von Artikel 1 Buchstabe a) der Richtlinie 93/37/EWG in der durch die Richtlinie 97/52/EG geänderten Fassung dar.

Europäischer Gerichtshof
Urteil vom 18. Januar 2007
Az.: C-220/05

 

Die vollständige Entscheidung können Sie hier nachlesen.